试论典权制度的价值及其构建
典权是中国特有的一种物权制度，它萌芽于唐朝，存续了上千年，其性质却至今仍有种种争议。同时，虽然当前《中华人民共和国物权法》删除了典权制度，学界对于典权制度存废的争论却源源不断。本文将从典权的性质之争切入，给出笔者的论断，结合存废之争，论述典权的当代价值，阐明笔者的态度。此外，鉴于学界囿于存废之争，笔者试图从探讨典权制度构建完善的角度突破，提出相应的构建建议，既是声援典权留存论，又是希望能为其弥补实践意义的不足，增强可操作性。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、典权性质的界定1
二、典权制度的价值2
（一）保留民族特色2
（二）丰富市场选择3（三）填补法律空白4
三、典权制度的构建4
（一）调整双方权利义务的分配4
（二）解决与抵押权的冲突5（三）解决与宅基地使用权的冲突6结语6
致谢7
参考文献7
试论典权制度的价值及其构建
引言
典权制度是我国独具的一项悠远的物权制度，它在唐代萌芽，最初仅为民间习惯，后逐渐发展到明清正式入律，到了近代，又得《中华民国民法典》将其完善，正式纳入民法体系，现今我国台湾地区仍承袭保留着这一制度。然而，学者们至今未对典权的性质得出一致的结论。此外，在《中华人民共和国物权法》草拟的过程中，它曾两度被纳入草案，却在第三稿被删除，学者们称之为“三进三出”。虽然最终颁布的《中华人民共和国物权法》没有将它纳入其中，但是学术界对其存废问题却时时争论不休。笔者倾向于留存典权制度，而典权的性质之争、存废之争并非孤立的两个学术问题，对其性质的不同看法一定程度上影响着学者们对其存或废的态度，因此本文将从典权的性质探讨入手，明晰典权制度的内涵，从而剖析典权制度的价值，以论证笔者的观点，最后对该制度的构建与完善提出个人的建议。
一、 典权性质的界定
典权是一种不动产物权，这是毫无争议的，其内容是一方给付典价，从而转移他者不动产之占有而用之，并以此获利的权利，[1]582权利方称为“典权人”，不动产即“典物”的所有者称为“出典人”。这一权利一般具有固定期限，称为“典期” *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ￥351916072￥
，典期届至，出典人得以原给付之价回赎典物，到期不赎者，典物所有权便转移至典权人。一方面，典权的内容包括获得占有并对他人之不动产加以利用，从而取得收益，显示了典型的用益物权性；另一方面，典权起源于担保物权，不可避免的残留担保物权的痕迹，如出典人以原典价赎回典物类似于偿还债务而消灭担保物权，典权人基于典物而获的利益则相当于典价应有的利息。故学术界对典权的性质长期无法达成一致，分裂为三种学说：担保物权说、用益物权说、特种物权说。由于三种学说僵持不下，甚至还有学者提出，依关系主体的主观心态来认定典权的性质，若主体有担保目的则认定为担保物权，反之则认定为用益物权。[2]这实有主观主义之嫌，若按关系主体的主观心态来定性，典权的性质岂不是要摇摆不定？此种观点过于儿戏。
对于单纯的担保物权说、单纯的用益物权说，笔者认为都存在可反驳的瑕疵：
其一，持担保物权说者认为典权的担保物权性质可以从法典的编撰体例得到佐证。笔者认为此种做法不妥，甚至有些牵强，毕竟一定时期的法典编撰体例只是代表了一定时期特定立法者对该法典所涉及内容的认识而已，这种认识并非绝对正确的，更并非一成不变的。的确，典权一章被写入了《中华民国民法典》担保物权编，说明当时的立法者将其确认为担保物权的范畴，但当时立法者的认知便是真理吗？同样是关于《中华民国民法典》与典权，有这么一个不容忽视的插曲：《中华民国民法典》起草第一稿时是由两位日本学者主笔，两位学者对典权产生了误解，以为其与日本民法所谓的不动产质权是同一种事物，这其实是错误的。后由我国学者黄右昌于第二稿中将典权与不动产质权作了区分，才更正了这一错误，《中华民国民法典》终稿只留下了典权，我国对典权的认识再次取得了进步。同理，虽然目前台湾地区“民法”的编撰体例在典权问题上延续了民国的做法，继承了担保物权说的理论，但我们仍可对其提出疑问。例如，在典权关系建立后，典权人即进入收益阶段，与担保物权事后变价受偿的利益实现方式显然不同，将其称为担保物权显然是难以服众。
其二，典权是否具有独立性，即是否不从属于债权，难有定论。毕竟在我国法制史上，对典与质的概念分界一向模糊，原因就在于典权制度脱胎于民间借贷，其产生本就有担保目的，因此很难说典权不从属于债权那它就是纯然的用益物权。[3]223若一定要认为典物不是对“典价”的担保，即典价不是借贷的金钱，而是为用益权利支付对价，则当退还典物、用益权利消灭时，出典人为何要退还原典价？退一步说，即使确认典权的独立性，也不能否认其担保物权性。正如地役权不能因其从属性而被划入担保物权的范畴，笔者认为典权也不能因其独立性就划入用益物权的范畴。制度来源于人的能动性设计，而非对客观事实的全然反映，所以难免会与事物的事实状态有所偏差，典权的性质之争正体现了这种偏差的存在。再者，从某种角度看，也可以认为担保物权并不从属于债权，它与债权是两种平行的法律设计，它们共同的目的都是保障借贷金钱的回收。[4]
综上，笔者认为两种学说的认知都存在偏差，与其强行忽视偏差，将典权做一个纯粹的定性，不如将理论突破，做一个折衷。亦即，将其定义为特种物权，兼具二者性质。
二、 典权制度的价值
解决典权的性质问题，是为了初步了解典权，它是如此的特殊，有些学者认为其会破坏物权体系的完美，且不论这一观点是否准确，究竟典权在当代有何价值，值得我们冒重构物权体系的风险呢？笔者于此将进一步探讨。
（一）保留民族特色
典权制度最早可以追溯到三国两晋南北朝时期的贴卖制度，[5]可谓源远流长。典权制度植根于我国安土重迁、重孝守业的传统思想，具有浓厚的传统特色，为我国独创之制度，而现下我国物权法律的“西化”程度一直为一些学者所诟病，如果我们能存留典权这一传统色彩极浓重的制度，就能缓解这一矛盾。我们引入外国的法律制度，固然是进步的，但并不意味着要全盘西化，相比之下，韩国制定民法典时虽受外国法律影响甚多，但立法者坚持保留了韩国特有的传贳制度，[6]而与其相似的中国典权制度却被摒弃，这值得我们反思。
一些学者认为典权所代表的是封建思想下的糟粕，传统观念早已改变。这种观点实在是矫枉过正，传统文化思想是不可以与落后的糟粕对等的，现代的很多法律制度，也并非在现代凭空被立法者造出，或多或少承袭了古代的做法，我们评价一项制度，要看它与当今时代的配合程度，而非局限于它的起源。典权从古到今绵延上千年，可见它的生命力之强及其价值之重。传统观念确实有所改变，但依然顽强存在，短期内不可能消失殆尽，所以典权制度的思想基础还未被动摇。即便典权制度有缺陷，也不能作为将其摒弃的有力理由，应将其不断改进完善，正如前人所做的一样。
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摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、典权性质的界定1
二、典权制度的价值2
（一）保留民族特色2
（二）丰富市场选择3（三）填补法律空白4
三、典权制度的构建4
（一）调整双方权利义务的分配4
（二）解决与抵押权的冲突5（三）解决与宅基地使用权的冲突6结语6
致谢7
参考文献7
试论典权制度的价值及其构建
引言
典权制度是我国独具的一项悠远的物权制度，它在唐代萌芽，最初仅为民间习惯，后逐渐发展到明清正式入律，到了近代，又得《中华民国民法典》将其完善，正式纳入民法体系，现今我国台湾地区仍承袭保留着这一制度。然而，学者们至今未对典权的性质得出一致的结论。此外，在《中华人民共和国物权法》草拟的过程中，它曾两度被纳入草案，却在第三稿被删除，学者们称之为“三进三出”。虽然最终颁布的《中华人民共和国物权法》没有将它纳入其中，但是学术界对其存废问题却时时争论不休。笔者倾向于留存典权制度，而典权的性质之争、存废之争并非孤立的两个学术问题，对其性质的不同看法一定程度上影响着学者们对其存或废的态度，因此本文将从典权的性质探讨入手，明晰典权制度的内涵，从而剖析典权制度的价值，以论证笔者的观点，最后对该制度的构建与完善提出个人的建议。
一、 典权性质的界定
典权是一种不动产物权，这是毫无争议的，其内容是一方给付典价，从而转移他者不动产之占有而用之，并以此获利的权利，[1]582权利方称为“典权人”，不动产即“典物”的所有者称为“出典人”。这一权利一般具有固定期限，称为“典期” *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ￥351916072￥
，典期届至，出典人得以原给付之价回赎典物，到期不赎者，典物所有权便转移至典权人。一方面，典权的内容包括获得占有并对他人之不动产加以利用，从而取得收益，显示了典型的用益物权性；另一方面，典权起源于担保物权，不可避免的残留担保物权的痕迹，如出典人以原典价赎回典物类似于偿还债务而消灭担保物权，典权人基于典物而获的利益则相当于典价应有的利息。故学术界对典权的性质长期无法达成一致，分裂为三种学说：担保物权说、用益物权说、特种物权说。由于三种学说僵持不下，甚至还有学者提出，依关系主体的主观心态来认定典权的性质，若主体有担保目的则认定为担保物权，反之则认定为用益物权。[2]这实有主观主义之嫌，若按关系主体的主观心态来定性，典权的性质岂不是要摇摆不定？此种观点过于儿戏。
对于单纯的担保物权说、单纯的用益物权说，笔者认为都存在可反驳的瑕疵：
其一，持担保物权说者认为典权的担保物权性质可以从法典的编撰体例得到佐证。笔者认为此种做法不妥，甚至有些牵强，毕竟一定时期的法典编撰体例只是代表了一定时期特定立法者对该法典所涉及内容的认识而已，这种认识并非绝对正确的，更并非一成不变的。的确，典权一章被写入了《中华民国民法典》担保物权编，说明当时的立法者将其确认为担保物权的范畴，但当时立法者的认知便是真理吗？同样是关于《中华民国民法典》与典权，有这么一个不容忽视的插曲：《中华民国民法典》起草第一稿时是由两位日本学者主笔，两位学者对典权产生了误解，以为其与日本民法所谓的不动产质权是同一种事物，这其实是错误的。后由我国学者黄右昌于第二稿中将典权与不动产质权作了区分，才更正了这一错误，《中华民国民法典》终稿只留下了典权，我国对典权的认识再次取得了进步。同理，虽然目前台湾地区“民法”的编撰体例在典权问题上延续了民国的做法，继承了担保物权说的理论，但我们仍可对其提出疑问。例如，在典权关系建立后，典权人即进入收益阶段，与担保物权事后变价受偿的利益实现方式显然不同，将其称为担保物权显然是难以服众。
其二，典权是否具有独立性，即是否不从属于债权，难有定论。毕竟在我国法制史上，对典与质的概念分界一向模糊，原因就在于典权制度脱胎于民间借贷，其产生本就有担保目的，因此很难说典权不从属于债权那它就是纯然的用益物权。[3]223若一定要认为典物不是对“典价”的担保，即典价不是借贷的金钱，而是为用益权利支付对价，则当退还典物、用益权利消灭时，出典人为何要退还原典价？退一步说，即使确认典权的独立性，也不能否认其担保物权性。正如地役权不能因其从属性而被划入担保物权的范畴，笔者认为典权也不能因其独立性就划入用益物权的范畴。制度来源于人的能动性设计，而非对客观事实的全然反映，所以难免会与事物的事实状态有所偏差，典权的性质之争正体现了这种偏差的存在。再者，从某种角度看，也可以认为担保物权并不从属于债权，它与债权是两种平行的法律设计，它们共同的目的都是保障借贷金钱的回收。[4]
综上，笔者认为两种学说的认知都存在偏差，与其强行忽视偏差，将典权做一个纯粹的定性，不如将理论突破，做一个折衷。亦即，将其定义为特种物权，兼具二者性质。
二、 典权制度的价值
解决典权的性质问题，是为了初步了解典权，它是如此的特殊，有些学者认为其会破坏物权体系的完美，且不论这一观点是否准确，究竟典权在当代有何价值，值得我们冒重构物权体系的风险呢？笔者于此将进一步探讨。
（一）保留民族特色
典权制度最早可以追溯到三国两晋南北朝时期的贴卖制度，[5]可谓源远流长。典权制度植根于我国安土重迁、重孝守业的传统思想，具有浓厚的传统特色，为我国独创之制度，而现下我国物权法律的“西化”程度一直为一些学者所诟病，如果我们能存留典权这一传统色彩极浓重的制度，就能缓解这一矛盾。我们引入外国的法律制度，固然是进步的，但并不意味着要全盘西化，相比之下，韩国制定民法典时虽受外国法律影响甚多，但立法者坚持保留了韩国特有的传贳制度，[6]而与其相似的中国典权制度却被摒弃，这值得我们反思。
一些学者认为典权所代表的是封建思想下的糟粕，传统观念早已改变。这种观点实在是矫枉过正，传统文化思想是不可以与落后的糟粕对等的，现代的很多法律制度，也并非在现代凭空被立法者造出，或多或少承袭了古代的做法，我们评价一项制度，要看它与当今时代的配合程度，而非局限于它的起源。典权从古到今绵延上千年，可见它的生命力之强及其价值之重。传统观念确实有所改变，但依然顽强存在，短期内不可能消失殆尽，所以典权制度的思想基础还未被动摇。即便典权制度有缺陷，也不能作为将其摒弃的有力理由，应将其不断改进完善，正如前人所做的一样。
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