论罪犯生育权
论罪犯生育权[20200505152443]
摘要：生育权是一种基本人权，人人享有。罪犯是否享有生育权触及到我国法律空白，我国法律既没规定罪犯享有生育权，也没有剥夺罪犯的生育权，而生育权是人格权,并且是公民的基本人权, 尽管罪犯享有生育权与现行的某些法律制度出现了一些冲突,但由于我国刑法罪犯被剥夺或限制人身自由权、生命权，生育权的实现方式也受到限制，因此可以通过程序和实体两方面的设计来保障罪犯的生育权的实现，让罪犯也享有作为一个人应当享有的人权，同时完善我国法律的不足点。
关键字：罪犯；生育权；保障
The Discussion of Reproductive Rights of Criminals
Student majoring in Law Ci Dan Qu Zhen
Tutor Yang Qin
Abstracts：. Procreation right is a kind of their own right, everybody enjoys the criminals as if a person enjoys the right to reproduce touches the gaps in our laws, our country law is no provision of reproductive rights, reproductive rights of criminals are not deprived of,but because the criminal deprivation or restriction of freedom of person right, right of life, the implementation mode of procreate right is limited, therefore can be designed bytwo aspects of the procedure and entity to protect the reproductive rights of criminals,let criminals enjoy as a shall enjoy human rights, while improving the deficiencies of Chinas laws.
Keyword：Criminals;Reproductive Rights;Protection
浙江舟山郑雪梨的新婚丈夫犯下命案，一审法院判处死刑后，她向法院提出了请求— — —“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。一审二审法院最后都以未有过类似的先例可供参照为由拒绝了郑雪梨的请求。此事引发死刑犯有无生育权的讨论，既而引起罪犯生育权的讨论。
生育活动和行为，是人类繁衍后代社会能够存在和持续发展的基础。人类的生育活动经历了自然生育阶段、生育义务阶段和生育权利阶段的进化。但在中国，多年以来，生育在计划生育法律、政策中经常以义务的形式出现，公民对于生育权当作义务的思想更是根深蒂固，有关生育权特别是罪犯生育权的研究在中国并没有引起太多的重视。随着我国社会的法治化与人权保障事业的推行各种人权保障引起中国学术界的重视，人权保障成为当前中国社会的主流价值。
（一）生育权的内涵及特征
1．生育权是指生与育指生殖与抚育生和育两者处于不同的阶段,实质上生育权是指生殖和抚育的权利,而我国现阶段的理论和实践中，所指的生育权实际上是指生殖权，指生殖的权利与不生殖的权利，而没有涵盖抚育权。[1]
2．生育权特征具有以下几点：（1）从生育权的权利性质来讲：生育权的范畴归属的不同，它所具有的特性也因此而不同。不管生育权的性质认定存在何种的争议，但是有一点是可以确定的。生育权是一项民事权利，属于人身权的范畴。民事权利即平等主体自然人之间，以自己的意思表示为一定行为或不为一定行为的自由。人是社会的主体，社会是人与人之间交流而形成的。生育权是人类存在和延续的基础。生育是人自然本能不是法律创设而产生，外界不能随意的剥夺和压制。法律只能对这种自然的权利进行规范和调整，而不能进行剥夺与压制。生育权是一种人身权而不是财产权不具有财产的价值，因此称为非财产权。而且生育权是一项专属权不能与主体分离专属于某一特定的主体不能与主体分离，不能转让也不能继承具有专属性。[2]
（2）从权利主体来讲：自然人一出生就享有民事权利能力既成为民事主体和承担民事义务的资格。生育权作为一项民事权利自然人一出生就享有，无论有无配偶，无论是否是成年人，涉及到生育权的享有和生育权的实现区别。由于这两种概念的混淆，导致很多学者认为生育权是身份权的范畴，生育权自然一出生就享有，而不是身份权夫妻才享有，每一位公民来到世上的第一天开始就享有生育权。只是目前的道德水平让公民误以为夫妻才享有生育权。[3]
（3）从权利的的客体方面来讲：客体即被支配者客体的一般表述形式，从罗马法到至今没有明确的定论。人身是任何权利的客体，都是支配人生的自由。客体是主体支配对象，所有权利的行使都是通过支配权利人的行为。权利人的行为是客体。生育权是权利人基于自身的考量，选择是否生育、何时生育、何种方式生育以及何种身份生育的自由的选择。[4]
（二）生育权的权能构设
生育权是人的一项基本权利，它在权能上应该作何种具体的划分是一个非常重要的问题。本文认 为一项完整的生育权应该包含三种具体的权能。
1．生育请求权：生育请求权是指公民有权请求自己的配偶或情侣等关系人的帮助自己实现生育的权利，既生育的自然属性。生育的过程需要有男女自然的结合，这种权利由生育的自然属性决定了生育的过程必须要有男女双方形成合意才能实现。显然，这种合意的形成，必须有一方首先提出请求或双方同时相互提出请求，这种请求类似于合同法上的”要约”，只有双方彼此同意了对方的请求，在生育问题上达成合意，生育才可以在不违背双方意愿的情况下实现。而这种彼此向对方提出生育请求的权利就是生育请求权，它是生育权得以实现的前提。[4]
2．生育决定权：生育决定权是指公民决定自己是否生育的权利。生育决定权最能体现生育权的人格权本质，是整个生育权的核心，只有保护好这项权利，才能从根本意义上保障了公民的生育权。生育决定权从某种意义上讲是与生育请求权相对应的一项权利。既一方向对方提出生育请求，另一方作出相应的的意思表示的法律行为实际上就是对自己生育决定权的一种实现过程。
3．生育方式选择权：生育方式选择权是指公民有权依照自己的想法选择生育方式进行生育的权利。所谓生育方式主要包括自然生育和人工受精生育两种基本形式。现代社会随着科技的进步人工受精技术的出现，生育已经不再是只能依靠传统的两性之间的性结合来完成，这就实现了生育方式的多样化。人工受精技术使得那些男方患有直接不育症的家庭可以孕育有后代，为许多家庭带来了欢乐，于民有利，应予推广。但这项技术所引起的法律问题却引起了广泛的关注。[5]
（三）生育权的侵权以及救济方式
没有权利就不存在救济, 合法权利是救济得以实施,同样没有救济就无法保障权利, 一种无法诉讼的权利, 实际上根本就不是什么法律权利。两面关系一个整体, 构成了法治社会价值的两个要素。[6]
要对生育权进行救济，首先就要对侵犯生育权的行为要进行认定。我认为生育权的侵权行为认定应当采用过错责任的原则比较合理。具体而言, 包括以下几个条件: 第一,主观上必须有过错, 这是认定侵权行为的核心要件。第二, 行为具有违法性, 即侵犯生育权的行为必须具有违法性,具体包括: 采取欺诈、胁迫、强迫的方式让他人生育或不生育;如强奸怀孕、擅自堕胎, 限制他人自由选择生育方式, 不正当地干涉他人生育行为,以及破坏他人生育器官等。第三,侵犯生育权的行为应有损害结果,即对他人生育权行使造成了既成的或潜在的损害事实，第四,侵生育权的违法行为和生育权受到损害的事实中存在着因关系。
如前所述,没有救济就没有权利,救济在本质上是一种权利,即当原权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利对于国家、行政主管机关不正当地干涉生育权而导致的侵犯,当事人可以提起行政附带民事诉讼或通过其他行政途径( 如复议)维护其权利。对于其他不特定的第三人侵害生育权的行为可以通过民事诉讼予以救济, 情节严重的（强奸怀孕）, 应适用刑事救济途径。
二、关于罪犯能否具有生育权的探讨
罪犯外延较广。在我国罪犯的含义是指判处我国刑法规定的五项主刑和三项附加刑的人。单被判处罚金、剥夺政治权利、没收财产的罪犯。并没有剥夺或限制人生自由，生育权等其他权利与普通公民并没有区别，对于这类犯罪讨论生育权，觉得没有意义。而被判处管制和拘役的罪犯人生自由也并无完全限制。不会直接的影响生育权的实现，不在本文讨论的范围内。本文指的罪犯是指被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯。
（一）从生育权的性质谈论罪犯能否享有生育权
罪犯虽然被剥夺了人身自由，但它还具有民事权利能力我们必须承认他在法律意义上所享有的权利，。那么罪犯有哪些权利呢?第一类权利是作为人而具有的人权，是天赋和与生来具有的权利。罪犯首先是作为人而存在的，理应享有人所应该享有的最基本的权利。人作为社会的主体而享有基本的权利是人类社会文明的标志。第二类是罪犯作为公民而具有的公民权，罪犯虽然受到刑罚处罚，但他作为公民的资格并没有被剥夺，罪犯作为公民仍然享有宪法和法律所规定的部分权利和义务。第三类权利是由监狱改造罪犯的特殊需要而具有的罪犯特许权利，这类权利是一般人不具备的，很多是行刑机关根据需要按一定程序自发授予罪犯的那部分权利，这部分权利可能还未升格为法律的明文规定，一般以其他规范性文件的形式予以确认。这三类权利是既相互区别又互相统一的。这当中，罪犯的人权和公民权是罪犯的基本权利，是作为人和公民的罪犯维持生存和精神需要的基本保障，因而也是其他权利的基础。尤其是罪犯的公民权，是我们探讨罪犯权利保护的主要依据，而罪犯的特许权是对罪犯法定公民权的补充，是罪犯权利保护中的参照依据.[7]
在这些权利中我们要重点关注的是罪犯的公民权，宪法33条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，我国法律明文规定公民享有生育权。罪犯作为一名公民当然享有生育权，罪犯作为公民具有公民享有的一般权利，除了法律剥夺的权利和监狱根据管理限制罪犯的部分权利外，其他权利都应得到法律保障。无论从人权的角度还是从公民的角度来讲都能说明罪犯享有生育权。从以下两个方面对罪犯的生育权做更加深入的分析。
第一，通过对生育权性质的分析，我们知道生育权包含在人民事权利中的人身权中人身权并不以是否具有特定身份如配偶身份为前提，所以，不管有无配偶都享有生育权。被判处刑罚后所被剥夺的是刑法规定的权利如人身自由或生命权这样的具体人格权，而对其他一般的人格权除了法律明文规定外，并没有剥夺，所以剥夺了罪犯人身自由权并未剥夺生育权。我国《民法通则》第9条规定公民从出生起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。所以罪犯享有与普通公民平等的民事权利能力与民事行为能力。另外依据《中华人民共和国刑法》，凡被判处死刑、无期徒刑的被告人，一律附加剥夺政治权利。这些政治权利有四项:一是选举权与被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利;三是担任国家机关职务的权利;四是担任国有企业、事业单位、人民团体职务的权利。其中没有一项属于包含生育权在内的民事权利的内容，根据“有利于被告”的原则，追诉犯罪人的过程中，在和法律没有冲突的情况下，应充分保障被告人的合法权利。所以刑法并没有剥夺罪犯的生育权，罪犯在被判刑之后，仍享有包括生育权在内的民事权利。
第二，法无明文禁止就是有。《中华人民共和国监狱法》第7条规定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯”。以这一法条解读罪犯婚姻权;罪犯被当作有权主体比作为无权主体应当更为合适。一些学者明确表述“罪犯的结婚权属于未被剥夺”，那么罪犯的生育权当然也属于未被剥夺。如《监狱法》第17条明确规定:怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女被判处无期徒刑、有期徒刑可以暂不收监，等暂不收监的情形，消失后，原判刑期尚未执行完毕的罪犯，由公安机关送交监狱收监。由此可见，在我国，法律并没有否定罪犯生育权，罪犯是有生育权的。
（二）从刑法任务谈论有无剥夺罪犯生育权必要
我国刑法的直接目的是预防犯罪，无论是特殊预防还是一般预防都是为预防危害社会犯罪的发生。我国监狱执行的根本目的也是为了教育法院判刑的罪犯让他们成为守法的好公民，预防发生危害社会的犯罪。从我国的刑法目的来看是为了预防犯罪，罪犯在监狱和没有被执行死刑前实现生育权与我国的刑罚目的并无冲突也不影响刑法的执行。
本文认为罪犯享有生育权反而更有利于刑罚目的的实现，改造的内容是为了改造罪犯的态度，改造他的人生观、价值观、如何遵守生活中的各种规范，确立了罪犯的生育权有利于刑法目的的实现，以为孩子会叫醒他的天性。是他承担责任，在抚养孩子的过程中会使他有奉献感。而且谁都希望自己在孩子的心目中是一位好爸爸、好妈妈，这样会越激发他洗新革面的欲望，他把所有的精力放在教育抚养孩子上，那他没时间和精力去危害社会。既然确立罪犯生育权有助于我国刑法目的的实现那就没有必要剥夺罪犯的生育权。
三、其他国家与地区对罪犯生育权的有关规定
1942年美国的斯金娜诉俄克拉何马 ( Sk inner v. O-k lahom a) 案, 对于确认生育权的地位具有里程碑的意义。在该案中, 针对俄克拉何马州的一项对惯犯实施强制绝育的优生立法规定 (此法案容忍对判处三次盗窃罪的人进行绝育 ), 法官们展开了争论。道格拉斯大法官认为本案涉及到一个平等保护的问题, 因为根据该项立法所确定的有关标准, 侵占罪不属于惯犯 , 而与侵占罪相类似的盗窃罪却被认定为惯犯。侵占罪大多属于白领犯罪,而盗窃罪则大多属于蓝领犯罪, 因此这项立法标准分类中暗含着一种可疑的区别对待 , 当属无效。斯通大法官虽然对判决结果表示赞同,但是他并不认为本案是一个平等保护的案件, 而是一个涉及正当程序的案件,即合宪性推定原则的适用要受到个人自由的限制。斯通大法官利用自由的广义概念,认为强制绝育是对人类自由的侵犯,它剥夺了个人的权利,而这一权利是种族不灭的基础生育后代的权利,另外一位大法官杰克逊认为,即便立法机关代表着多数,它也不可以以立法的形式作出限制少数的尊严人格和自然权利等方面的生物学试验, 尽管这些少数被多数定义为犯罪。斯金娜案中法官的意见,尤其是杰克逊的意见,划出了一个没有合理理由政府不能介入的家庭生活领域,宣示了生育权属于宪法位阶的一种基本权利。[8]
针对罪犯的生育权,国际上有关公约和宣言都提出了相关的诉求,从国际上说, 1955年 《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第57条明确规定:监禁和使犯人同外界隔离的其它措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利,所以使囚犯感受折磨。因此, 除非为合理隔离和维持纪律等缘故,不应加重此项事实本身所具有的痛苦。在现有生殖技术的条件下 ,生育并不影响合理隔离和维持纪律。1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上 ,第一次承认了生育权是一项基本人权。1974年世界人口会议行动计划关于生育权的定义阐述如下:所有夫妻和个人享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得数据、教育与方法的基本人权,夫妻和个人在行使这一权利时应考虑他们现实的子女和将来的子女的需要,以及他们对社会现实的责任。这一条文不仅赋予夫妻而且赋予个人生育的权利,即将生育权的主体从父母扩大到所有夫妇和个人,这表达了将生育权纳入人格权的国际性诉求。1975年 7月3日通过的关于妇女平等地位和她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言中的第12项原则就规定了: 每一对夫妇和每个人都有权自由地和负责地决定是否要生育子女,并决定子女的人数和生育间隔,也有权获得这方面所需的知识、教育和方法。该宣言把生育权视为个人权利 ,即无配偶人(未婚、离婚和丧偶者 )也应享有生育权。1994年国际人口与发展大会行动纲领 规定:个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重。该文件将个人和夫妇作为并列的主体享有生育权。1999年世界性学会通过了 性权宣言 。该宣言列举了项权利 ,其中第 8项是自由负责生育选择权。[9]
国外监狱制度融进了、社会化、人道化、民主化和科学化行刑的思想、在监狱犯生育权方面有着直接与间接地规定、比如有学者大西班牙参管一座监狱发现、监狱像一座“三星级的宾馆”如果是夫妻双双投监、可住专设的夫妻监狱，如果犯人带孩子如监狱，孩子可以上监狱幼儿园。监狱为犯人开设游泳池、图书馆、足球场、医院等。西班牙监狱长说限制人生自由是最严厉惩罚。把监狱物质条件安排的好一点带有补偿的意味，以免罪犯对社会产生仇恨。
与此同时很多外国法涉及了罪犯生育权的问题，《日本监狱法》第12条：心入监狱的妇女，要求携带子女时，限于认为有必要的可以准许携带1岁以下的婴儿。第44条规定产妇、老弱者、残疾以患者对待。《大韩民国刑法》第8条规定正在脯乳婴儿的妇女，要求在矫导所内继续脯乳婴儿的，由所长批准，但不得超过18个月。《俄罗斯联邦刑事执行法典》分则第42条规定：被叛刑妇女在服刑期间内怀孕的，刑事执行检查处应向法院提交关于子给她放孕假期和产假之日起延期服刑报告。[10]
四、确立罪犯生育权的立法建议
《世界人权宣言》“指出:人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。生育权利是包括罪犯在内的所有公民都应该享有的基本权利。与衣、食、住、行一样 , 生育行为是人类的一种基本生存行为, 只要按照现代的法治原则 , 公民的生育权利没有被剥夺, 生育行为就应该受到实在法律的保障”。德国学者施耐德说 :“刑罚不得将罪犯视为客体物和丧失权利的奴隶, 刑罚应只限于剥夺其行动自由, 除此之外,罪犯享有宪法赋予他们的一切权利 ” [11]《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第 57条也明确规定: 监禁和使犯人同外界隔离的其它措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利, 所以使囚犯感受折磨。因此, 除非为合理隔离和维持纪律等缘故 ,不应加重此项事。如何保障罪犯生育权本文从以下几点进行论述。
第一，由服刑的罪犯与其配偶以书面形式达成生育的合意并向监狱管理机关提出行使权利的申请。在此,为了生育权利所承担的社会责任,以及有利于所生育子女的健康成长,当前,必须对申请主体作必要限定。一般地说,申请的双方应当存在现实合法有效的婚姻关系。双方没像艾滋病等疾病，主要理由有如下几个方面:（一）在如果双方不是合法的婚姻主题，会对子女的成长不利，所以应当限定。（二）如果夫妻双方中的一方有艾滋病等疾病会将来出生婴儿和一方都会传染疾病所以不利于当事人和社会公共利益。
第二，在现行监狱管理制度下, 在押罪犯人身自由受到严格限制,常态之下自然不可能以传统模式行使生育权,分离原则成为生育权行使实现的一个重要条件，当然,《监狱法 》规定的离监探亲制度为生育权的行使提供了一种可能。我国《监狱法 》第57条规定了被判处有期徒刑的罪犯在执行原判刑期二分之一以上,在服刑期间一贯表现好,离开监狱不致再危害社会的, 监狱可以根据情况准其离监探亲的七种情形。这一规定的执行,显然为符合条件的罪犯提供了一种以传统的方式来实现生育权的可能。但是不符合条件的罪犯和女罪犯生育权如何实现呢，当经社会由于科学技术的发展这些问题已经一一被科学家们解决了，自从1978年世界第一个试管婴儿在英国诞生以来,传统的人类生育模式已经遭受到颠覆性的挑战。人工受精等生殖技术的发展更多地使人类繁衍后代的生育行为成为一个纯粹技术性的活动。在传统的生育权行使与性行为不可分离的情形下,由于性行为的隐蔽性导致监管困难和罪犯生育权的实现不能。但在现代,随着人类生育技术的发展,生育与性交行为的纽带逐渐松动甚至可以完全分离,生育权利的实现可以不通过权利主体的性行为而借助于一定的技术方式予以解决和完成。生殖技术的发展不仅实现了生育行为与性行为的成功分离,而且使社会主体生育权的行使与胚胎孕育的行为也成为可以两分的行为。代孕现象的出现使得子体的孕育成熟不必依赖于原始母体。因此,对女性罪犯来说,完全可以不通过亲自怀孕的方式来孕育新的生命,而只要把她的卵细胞与男方的精子细胞通过体外受精的方式,形成受精卵,然后植入其他母体的子宫就可以产生新的生命,从而使其的生育权利得以真实实现。分离原则的实行上可针对男女罪犯不同而有不同:对于女囚的生育权的实现可允许其提取卵子,其配偶通过人工受精,以代孕的方式来实现;对于男囚的育权实现可提取精子,通过人工受精方式实现。
第三、罪犯生育权利的行使在现实性上所施加的必要限制。罪犯生育权的社会责任是指罪犯对于生育权利的行使不应该危及社会的公共利益和相关利害主体的根本利益。1948年《世界人权宣言》指出:人民行使权利及自由时,仍应受法律所规定之限制,且此种限制之唯一目的,应在确认及尊重他人之权利与自由,并符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利所需要之公允条件。罪犯由于其人身自由受到限制,对子代难以履行完整的抚养和教育义务,将不利于子代的健康成长。因此,把社会责任原则作为衡量和考虑罪犯生育权行使的行政准入或者司法审查的基本标准,具有法理和现实的双重意义。
罪犯作为一个特殊人群，是否享有生育权触及了我国法律的空白，本人认为罪犯是享有生育权的，因为首先我国民法规定公民的民事权利能力出生时享有，死亡时截至，罪犯虽然应触犯刑法剥夺了人身自由，政治权利但我国法律并没有剥夺他做公民的权利，最为一个中华人民共和国公民他享有民事权利能力，有民事权利能力他自然享有公民最基本的权利生育权。其次从刑法预防犯罪的角度来讲罪犯享有生育权不会影响想刑法预防，反而享有生育权更有利于刑罚的预防与社会的稳定。所以没有剥夺的必要，应当完善法律空白。
致谢
参考文献：
[1] 赵晓红.论我国生育权的立法缺陷与完善 [J].黑龙江省政法管理干部学院学报， 2009（5）：21-22.
[2] 李洪祥，雪梅. 已婚妇女在夫妻关系中生育权的探析[J] .行政与法，1999（3）：5-6.
[3] 王虎.论生育权[J] . 华中科技大学学报，2009（2）：10-12.
[4] 刘敏.生育权问题思考刘敏[J] .华东政法学院学报 ，2009 （10）：3-5.
[5] 李梅.人工授精生育的若干法律问题 [J] .华东政法学院学报 ，2010（5）：9-10.
[6] 程燎原,王人博. 赢得神圣权利及其救济通论[ M] .山东人民出版社, 1998（5）：7-8.
[7] 向靖 .论监狱罪犯的生育权 [J] . 湖南师范大学学报，2011（6）10-11.
[8] AJM Milne. Human rights and human diversity [M]. Beijing Encyclopedia of China Publishing House,
1995 (5) :21-22.
[9] 贾敬华.罪犯生育权的性质和权源分析出处[J] .法学杂志,2008(6):3-6.
[10] Hans AchimSchneider about criminology [M] International Cultural Division ChinesePeoples Public Security University, 2012 (5): 10-11.
[11] 朱红英.罪犯生育权保障的法理研究[J].浙江工业大学法学院学报 2007（3）:2-5.
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摘要 1
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Abstracts 1
Keyword 1
一、生育权的概述 1
（一）生育权的内涵及特征 1
（二）生育权的权能构设 2
（三）生育权的侵权以及救济方式 3
二、关于罪犯能否具有生育权的探讨 3
（一）从生育权的性质谈论罪犯能否享有生育权 3
（二）从刑法任务谈论有无剥夺罪犯生育权必要 4
三、其他国家与地区对罪犯生育权的有关规定 4
四、确立罪犯生育权的立法建议 5
致谢 7
参考文献： 7
论罪犯生育权
引言
摘要：生育权是一种基本人权，人人享有。罪犯是否享有生育权触及到我国法律空白，我国法律既没规定罪犯享有生育权，也没有剥夺罪犯的生育权，而生育权是人格权,并且是公民的基本人权, 尽管罪犯享有生育权与现行的某些法律制度出现了一些冲突,但由于我国刑法罪犯被剥夺或限制人身自由权、生命权，生育权的实现方式也受到限制，因此可以通过程序和实体两方面的设计来保障罪犯的生育权的实现，让罪犯也享有作为一个人应当享有的人权，同时完善我国法律的不足点。
关键字：罪犯；生育权；保障
The Discussion of Reproductive Rights of Criminals
Student majoring in Law Ci Dan Qu Zhen
Tutor Yang Qin
Abstracts：. Procreation right is a kind of their own right, everybody enjoys the criminals as if a person enjoys the right to reproduce touches the gaps in our laws, our country law is no provision of reproductive rights, reproductive rights of criminals are not deprived of,but because the criminal deprivation or restriction of freedom of person right, right of life, the implementation mode of procreate right is limited, therefore can be designed bytwo aspects of the procedure and entity to protect the reproductive rights of criminals,let criminals enjoy as a shall enjoy human rights, while improving the deficiencies of Chinas laws.
Keyword：Criminals;Reproductive Rights;Protection
浙江舟山郑雪梨的新婚丈夫犯下命案，一审法院判处死刑后，她向法院提出了请求— — —“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。一审二审法院最后都以未有过类似的先例可供参照为由拒绝了郑雪梨的请求。此事引发死刑犯有无生育权的讨论，既而引起罪犯生育权的讨论。
生育活动和行为，是人类繁衍后代社会能够存在和持续发展的基础。人类的生育活动经历了自然生育阶段、生育义务阶段和生育权利阶段的进化。但在中国，多年以来，生育在计划生育法律、政策中经常以义务的形式出现，公民对于生育权当作义务的思想更是根深蒂固，有关生育权特别是罪犯生育权的研究在中国并没有引起太多的重视。随着我国社会的法治化与人权保障事业的推行各种人权保障引起中国学术界的重视，人权保障成为当前中国社会的主流价值。
（一）生育权的内涵及特征
1．生育权是指生与育指生殖与抚育生和育两者处于不同的阶段,实质上生育权是指生殖和抚育的权利,而我国现阶段的理论和实践中，所指的生育权实际上是指生殖权，指生殖的权利与不生殖的权利，而没有涵盖抚育权。[1]
2．生育权特征具有以下几点：（1）从生育权的权利性质来讲：生育权的范畴归属的不同，它所具有的特性也因此而不同。不管生育权的性质认定存在何种的争议，但是有一点是可以确定的。生育权是一项民事权利，属于人身权的范畴。民事权利即平等主体自然人之间，以自己的意思表示为一定行为或不为一定行为的自由。人是社会的主体，社会是人与人之间交流而形成的。生育权是人类存在和延续的基础。生育是人自然本能不是法律创设而产生，外界不能随意的剥夺和压制。法律只能对这种自然的权利进行规范和调整，而不能进行剥夺与压制。生育权是一种人身权而不是财产权不具有财产的价值，因此称为非财产权。而且生育权是一项专属权不能与主体分离专属于某一特定的主体不能与主体分离，不能转让也不能继承具有专属性。[2]
（2）从权利主体来讲：自然人一出生就享有民事权利能力既成为民事主体和承担民事义务的资格。生育权作为一项民事权利自然人一出生就享有，无论有无配偶，无论是否是成年人，涉及到生育权的享有和生育权的实现区别。由于这两种概念的混淆，导致很多学者认为生育权是身份权的范畴，生育权自然一出生就享有，而不是身份权夫妻才享有，每一位公民来到世上的第一天开始就享有生育权。只是目前的道德水平让公民误以为夫妻才享有生育权。[3]
（3）从权利的的客体方面来讲：客体即被支配者客体的一般表述形式，从罗马法到至今没有明确的定论。人身是任何权利的客体，都是支配人生的自由。客体是主体支配对象，所有权利的行使都是通过支配权利人的行为。权利人的行为是客体。生育权是权利人基于自身的考量，选择是否生育、何时生育、何种方式生育以及何种身份生育的自由的选择。[4]
（二）生育权的权能构设
生育权是人的一项基本权利，它在权能上应该作何种具体的划分是一个非常重要的问题。本文认 为一项完整的生育权应该包含三种具体的权能。
1．生育请求权：生育请求权是指公民有权请求自己的配偶或情侣等关系人的帮助自己实现生育的权利，既生育的自然属性。生育的过程需要有男女自然的结合，这种权利由生育的自然属性决定了生育的过程必须要有男女双方形成合意才能实现。显然，这种合意的形成，必须有一方首先提出请求或双方同时相互提出请求，这种请求类似于合同法上的”要约”，只有双方彼此同意了对方的请求，在生育问题上达成合意，生育才可以在不违背双方意愿的情况下实现。而这种彼此向对方提出生育请求的权利就是生育请求权，它是生育权得以实现的前提。[4]
2．生育决定权：生育决定权是指公民决定自己是否生育的权利。生育决定权最能体现生育权的人格权本质，是整个生育权的核心，只有保护好这项权利，才能从根本意义上保障了公民的生育权。生育决定权从某种意义上讲是与生育请求权相对应的一项权利。既一方向对方提出生育请求，另一方作出相应的的意思表示的法律行为实际上就是对自己生育决定权的一种实现过程。
3．生育方式选择权：生育方式选择权是指公民有权依照自己的想法选择生育方式进行生育的权利。所谓生育方式主要包括自然生育和人工受精生育两种基本形式。现代社会随着科技的进步人工受精技术的出现，生育已经不再是只能依靠传统的两性之间的性结合来完成，这就实现了生育方式的多样化。人工受精技术使得那些男方患有直接不育症的家庭可以孕育有后代，为许多家庭带来了欢乐，于民有利，应予推广。但这项技术所引起的法律问题却引起了广泛的关注。[5]
（三）生育权的侵权以及救济方式
没有权利就不存在救济, 合法权利是救济得以实施,同样没有救济就无法保障权利, 一种无法诉讼的权利, 实际上根本就不是什么法律权利。两面关系一个整体, 构成了法治社会价值的两个要素。[6]
要对生育权进行救济，首先就要对侵犯生育权的行为要进行认定。我认为生育权的侵权行为认定应当采用过错责任的原则比较合理。具体而言, 包括以下几个条件: 第一,主观上必须有过错, 这是认定侵权行为的核心要件。第二, 行为具有违法性, 即侵犯生育权的行为必须具有违法性,具体包括: 采取欺诈、胁迫、强迫的方式让他人生育或不生育;如强奸怀孕、擅自堕胎, 限制他人自由选择生育方式, 不正当地干涉他人生育行为,以及破坏他人生育器官等。第三,侵犯生育权的行为应有损害结果,即对他人生育权行使造成了既成的或潜在的损害事实，第四,侵生育权的违法行为和生育权受到损害的事实中存在着因关系。
如前所述,没有救济就没有权利,救济在本质上是一种权利,即当原权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利对于国家、行政主管机关不正当地干涉生育权而导致的侵犯,当事人可以提起行政附带民事诉讼或通过其他行政途径( 如复议)维护其权利。对于其他不特定的第三人侵害生育权的行为可以通过民事诉讼予以救济, 情节严重的（强奸怀孕）, 应适用刑事救济途径。
二、关于罪犯能否具有生育权的探讨
罪犯外延较广。在我国罪犯的含义是指判处我国刑法规定的五项主刑和三项附加刑的人。单被判处罚金、剥夺政治权利、没收财产的罪犯。并没有剥夺或限制人生自由，生育权等其他权利与普通公民并没有区别，对于这类犯罪讨论生育权，觉得没有意义。而被判处管制和拘役的罪犯人生自由也并无完全限制。不会直接的影响生育权的实现，不在本文讨论的范围内。本文指的罪犯是指被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯。
（一）从生育权的性质谈论罪犯能否享有生育权
罪犯虽然被剥夺了人身自由，但它还具有民事权利能力我们必须承认他在法律意义上所享有的权利，。那么罪犯有哪些权利呢?第一类权利是作为人而具有的人权，是天赋和与生来具有的权利。罪犯首先是作为人而存在的，理应享有人所应该享有的最基本的权利。人作为社会的主体而享有基本的权利是人类社会文明的标志。第二类是罪犯作为公民而具有的公民权，罪犯虽然受到刑罚处罚，但他作为公民的资格并没有被剥夺，罪犯作为公民仍然享有宪法和法律所规定的部分权利和义务。第三类权利是由监狱改造罪犯的特殊需要而具有的罪犯特许权利，这类权利是一般人不具备的，很多是行刑机关根据需要按一定程序自发授予罪犯的那部分权利，这部分权利可能还未升格为法律的明文规定，一般以其他规范性文件的形式予以确认。这三类权利是既相互区别又互相统一的。这当中，罪犯的人权和公民权是罪犯的基本权利，是作为人和公民的罪犯维持生存和精神需要的基本保障，因而也是其他权利的基础。尤其是罪犯的公民权，是我们探讨罪犯权利保护的主要依据，而罪犯的特许权是对罪犯法定公民权的补充，是罪犯权利保护中的参照依据.[7]
在这些权利中我们要重点关注的是罪犯的公民权，宪法33条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，我国法律明文规定公民享有生育权。罪犯作为一名公民当然享有生育权，罪犯作为公民具有公民享有的一般权利，除了法律剥夺的权利和监狱根据管理限制罪犯的部分权利外，其他权利都应得到法律保障。无论从人权的角度还是从公民的角度来讲都能说明罪犯享有生育权。从以下两个方面对罪犯的生育权做更加深入的分析。
第一，通过对生育权性质的分析，我们知道生育权包含在人民事权利中的人身权中人身权并不以是否具有特定身份如配偶身份为前提，所以，不管有无配偶都享有生育权。被判处刑罚后所被剥夺的是刑法规定的权利如人身自由或生命权这样的具体人格权，而对其他一般的人格权除了法律明文规定外，并没有剥夺，所以剥夺了罪犯人身自由权并未剥夺生育权。我国《民法通则》第9条规定公民从出生起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。所以罪犯享有与普通公民平等的民事权利能力与民事行为能力。另外依据《中华人民共和国刑法》，凡被判处死刑、无期徒刑的被告人，一律附加剥夺政治权利。这些政治权利有四项:一是选举权与被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利;三是担任国家机关职务的权利;四是担任国有企业、事业单位、人民团体职务的权利。其中没有一项属于包含生育权在内的民事权利的内容，根据“有利于被告”的原则，追诉犯罪人的过程中，在和法律没有冲突的情况下，应充分保障被告人的合法权利。所以刑法并没有剥夺罪犯的生育权，罪犯在被判刑之后，仍享有包括生育权在内的民事权利。
第二，法无明文禁止就是有。《中华人民共和国监狱法》第7条规定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯”。以这一法条解读罪犯婚姻权;罪犯被当作有权主体比作为无权主体应当更为合适。一些学者明确表述“罪犯的结婚权属于未被剥夺”，那么罪犯的生育权当然也属于未被剥夺。如《监狱法》第17条明确规定:怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女被判处无期徒刑、有期徒刑可以暂不收监，等暂不收监的情形，消失后，原判刑期尚未执行完毕的罪犯，由公安机关送交监狱收监。由此可见，在我国，法律并没有否定罪犯生育权，罪犯是有生育权的。
（二）从刑法任务谈论有无剥夺罪犯生育权必要
我国刑法的直接目的是预防犯罪，无论是特殊预防还是一般预防都是为预防危害社会犯罪的发生。我国监狱执行的根本目的也是为了教育法院判刑的罪犯让他们成为守法的好公民，预防发生危害社会的犯罪。从我国的刑法目的来看是为了预防犯罪，罪犯在监狱和没有被执行死刑前实现生育权与我国的刑罚目的并无冲突也不影响刑法的执行。
本文认为罪犯享有生育权反而更有利于刑罚目的的实现，改造的内容是为了改造罪犯的态度，改造他的人生观、价值观、如何遵守生活中的各种规范，确立了罪犯的生育权有利于刑法目的的实现，以为孩子会叫醒他的天性。是他承担责任，在抚养孩子的过程中会使他有奉献感。而且谁都希望自己在孩子的心目中是一位好爸爸、好妈妈，这样会越激发他洗新革面的欲望，他把所有的精力放在教育抚养孩子上，那他没时间和精力去危害社会。既然确立罪犯生育权有助于我国刑法目的的实现那就没有必要剥夺罪犯的生育权。
三、其他国家与地区对罪犯生育权的有关规定
1942年美国的斯金娜诉俄克拉何马 ( Sk inner v. O-k lahom a) 案, 对于确认生育权的地位具有里程碑的意义。在该案中, 针对俄克拉何马州的一项对惯犯实施强制绝育的优生立法规定 (此法案容忍对判处三次盗窃罪的人进行绝育 ), 法官们展开了争论。道格拉斯大法官认为本案涉及到一个平等保护的问题, 因为根据该项立法所确定的有关标准, 侵占罪不属于惯犯 , 而与侵占罪相类似的盗窃罪却被认定为惯犯。侵占罪大多属于白领犯罪,而盗窃罪则大多属于蓝领犯罪, 因此这项立法标准分类中暗含着一种可疑的区别对待 , 当属无效。斯通大法官虽然对判决结果表示赞同,但是他并不认为本案是一个平等保护的案件, 而是一个涉及正当程序的案件,即合宪性推定原则的适用要受到个人自由的限制。斯通大法官利用自由的广义概念,认为强制绝育是对人类自由的侵犯,它剥夺了个人的权利,而这一权利是种族不灭的基础生育后代的权利,另外一位大法官杰克逊认为,即便立法机关代表着多数,它也不可以以立法的形式作出限制少数的尊严人格和自然权利等方面的生物学试验, 尽管这些少数被多数定义为犯罪。斯金娜案中法官的意见,尤其是杰克逊的意见,划出了一个没有合理理由政府不能介入的家庭生活领域,宣示了生育权属于宪法位阶的一种基本权利。[8]
针对罪犯的生育权,国际上有关公约和宣言都提出了相关的诉求,从国际上说, 1955年 《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第57条明确规定:监禁和使犯人同外界隔离的其它措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利,所以使囚犯感受折磨。因此, 除非为合理隔离和维持纪律等缘故,不应加重此项事实本身所具有的痛苦。在现有生殖技术的条件下 ,生育并不影响合理隔离和维持纪律。1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上 ,第一次承认了生育权是一项基本人权。1974年世界人口会议行动计划关于生育权的定义阐述如下:所有夫妻和个人享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得数据、教育与方法的基本人权,夫妻和个人在行使这一权利时应考虑他们现实的子女和将来的子女的需要,以及他们对社会现实的责任。这一条文不仅赋予夫妻而且赋予个人生育的权利,即将生育权的主体从父母扩大到所有夫妇和个人,这表达了将生育权纳入人格权的国际性诉求。1975年 7月3日通过的关于妇女平等地位和她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言中的第12项原则就规定了: 每一对夫妇和每个人都有权自由地和负责地决定是否要生育子女,并决定子女的人数和生育间隔,也有权获得这方面所需的知识、教育和方法。该宣言把生育权视为个人权利 ,即无配偶人(未婚、离婚和丧偶者 )也应享有生育权。1994年国际人口与发展大会行动纲领 规定:个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重。该文件将个人和夫妇作为并列的主体享有生育权。1999年世界性学会通过了 性权宣言 。该宣言列举了项权利 ,其中第 8项是自由负责生育选择权。[9]
国外监狱制度融进了、社会化、人道化、民主化和科学化行刑的思想、在监狱犯生育权方面有着直接与间接地规定、比如有学者大西班牙参管一座监狱发现、监狱像一座“三星级的宾馆”如果是夫妻双双投监、可住专设的夫妻监狱，如果犯人带孩子如监狱，孩子可以上监狱幼儿园。监狱为犯人开设游泳池、图书馆、足球场、医院等。西班牙监狱长说限制人生自由是最严厉惩罚。把监狱物质条件安排的好一点带有补偿的意味，以免罪犯对社会产生仇恨。
与此同时很多外国法涉及了罪犯生育权的问题，《日本监狱法》第12条：心入监狱的妇女，要求携带子女时，限于认为有必要的可以准许携带1岁以下的婴儿。第44条规定产妇、老弱者、残疾以患者对待。《大韩民国刑法》第8条规定正在脯乳婴儿的妇女，要求在矫导所内继续脯乳婴儿的，由所长批准，但不得超过18个月。《俄罗斯联邦刑事执行法典》分则第42条规定：被叛刑妇女在服刑期间内怀孕的，刑事执行检查处应向法院提交关于子给她放孕假期和产假之日起延期服刑报告。[10]
四、确立罪犯生育权的立法建议
《世界人权宣言》“指出:人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。生育权利是包括罪犯在内的所有公民都应该享有的基本权利。与衣、食、住、行一样 , 生育行为是人类的一种基本生存行为, 只要按照现代的法治原则 , 公民的生育权利没有被剥夺, 生育行为就应该受到实在法律的保障”。德国学者施耐德说 :“刑罚不得将罪犯视为客体物和丧失权利的奴隶, 刑罚应只限于剥夺其行动自由, 除此之外,罪犯享有宪法赋予他们的一切权利 ” [11]《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第 57条也明确规定: 监禁和使犯人同外界隔离的其它措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利, 所以使囚犯感受折磨。因此, 除非为合理隔离和维持纪律等缘故 ,不应加重此项事。如何保障罪犯生育权本文从以下几点进行论述。
第一，由服刑的罪犯与其配偶以书面形式达成生育的合意并向监狱管理机关提出行使权利的申请。在此,为了生育权利所承担的社会责任,以及有利于所生育子女的健康成长,当前,必须对申请主体作必要限定。一般地说,申请的双方应当存在现实合法有效的婚姻关系。双方没像艾滋病等疾病，主要理由有如下几个方面:（一）在如果双方不是合法的婚姻主题，会对子女的成长不利，所以应当限定。（二）如果夫妻双方中的一方有艾滋病等疾病会将来出生婴儿和一方都会传染疾病所以不利于当事人和社会公共利益。
第二，在现行监狱管理制度下, 在押罪犯人身自由受到严格限制,常态之下自然不可能以传统模式行使生育权,分离原则成为生育权行使实现的一个重要条件，当然,《监狱法 》规定的离监探亲制度为生育权的行使提供了一种可能。我国《监狱法 》第57条规定了被判处有期徒刑的罪犯在执行原判刑期二分之一以上,在服刑期间一贯表现好,离开监狱不致再危害社会的, 监狱可以根据情况准其离监探亲的七种情形。这一规定的执行,显然为符合条件的罪犯提供了一种以传统的方式来实现生育权的可能。但是不符合条件的罪犯和女罪犯生育权如何实现呢，当经社会由于科学技术的发展这些问题已经一一被科学家们解决了，自从1978年世界第一个试管婴儿在英国诞生以来,传统的人类生育模式已经遭受到颠覆性的挑战。人工受精等生殖技术的发展更多地使人类繁衍后代的生育行为成为一个纯粹技术性的活动。在传统的生育权行使与性行为不可分离的情形下,由于性行为的隐蔽性导致监管困难和罪犯生育权的实现不能。但在现代,随着人类生育技术的发展,生育与性交行为的纽带逐渐松动甚至可以完全分离,生育权利的实现可以不通过权利主体的性行为而借助于一定的技术方式予以解决和完成。生殖技术的发展不仅实现了生育行为与性行为的成功分离,而且使社会主体生育权的行使与胚胎孕育的行为也成为可以两分的行为。代孕现象的出现使得子体的孕育成熟不必依赖于原始母体。因此,对女性罪犯来说,完全可以不通过亲自怀孕的方式来孕育新的生命,而只要把她的卵细胞与男方的精子细胞通过体外受精的方式,形成受精卵,然后植入其他母体的子宫就可以产生新的生命,从而使其的生育权利得以真实实现。分离原则的实行上可针对男女罪犯不同而有不同:对于女囚的生育权的实现可允许其提取卵子,其配偶通过人工受精,以代孕的方式来实现;对于男囚的育权实现可提取精子,通过人工受精方式实现。
第三、罪犯生育权利的行使在现实性上所施加的必要限制。罪犯生育权的社会责任是指罪犯对于生育权利的行使不应该危及社会的公共利益和相关利害主体的根本利益。1948年《世界人权宣言》指出:人民行使权利及自由时,仍应受法律所规定之限制,且此种限制之唯一目的,应在确认及尊重他人之权利与自由,并符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利所需要之公允条件。罪犯由于其人身自由受到限制,对子代难以履行完整的抚养和教育义务,将不利于子代的健康成长。因此,把社会责任原则作为衡量和考虑罪犯生育权行使的行政准入或者司法审查的基本标准,具有法理和现实的双重意义。
罪犯作为一个特殊人群，是否享有生育权触及了我国法律的空白，本人认为罪犯是享有生育权的，因为首先我国民法规定公民的民事权利能力出生时享有，死亡时截至，罪犯虽然应触犯刑法剥夺了人身自由，政治权利但我国法律并没有剥夺他做公民的权利，最为一个中华人民共和国公民他享有民事权利能力，有民事权利能力他自然享有公民最基本的权利生育权。其次从刑法预防犯罪的角度来讲罪犯享有生育权不会影响想刑法预防，反而享有生育权更有利于刑罚的预防与社会的稳定。所以没有剥夺的必要，应当完善法律空白。
致谢
参考文献：
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[3] 王虎.论生育权[J] . 华中科技大学学报，2009（2）：10-12.
[4] 刘敏.生育权问题思考刘敏[J] .华东政法学院学报 ，2009 （10）：3-5.
[5] 李梅.人工授精生育的若干法律问题 [J] .华东政法学院学报 ，2010（5）：9-10.
[6] 程燎原,王人博. 赢得神圣权利及其救济通论[ M] .山东人民出版社, 1998（5）：7-8.
[7] 向靖 .论监狱罪犯的生育权 [J] . 湖南师范大学学报，2011（6）10-11.
[8] AJM Milne. Human rights and human diversity [M]. Beijing Encyclopedia of China Publishing House,
1995 (5) :21-22.
[9] 贾敬华
[10] Hans AchimSchneider about criminology [M] International Cultural Division ChinesePeoples Public Security University, 2012 (5): 10-11.
[11] 朱红英.罪犯生育权保障的法理研究[J].浙江工业大学法学院学报 2007（3）:2-5.
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摘要 1
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一、生育权的概述 1
（一）生育权的内涵及特征 1
（二）生育权的权能构设 2
（三）生育权的侵权以及救济方式 3
二、关于罪犯能否具有生育权的探讨 3
（一）从生育权的性质谈论罪犯能否享有生育权 3
（二）从刑法任务谈论有无剥夺罪犯生育权必要 4
三、其他国家与地区对罪犯生育权的有关规定 4
四、确立罪犯生育权的立法建议 5
致谢 7
参考文献： 7
论罪犯生育权
引言
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