网络服务提供商的知道标准判断研究
“知道”的含义我们该去如何去认定，以及“知道标准”如何去解释他，判定他，是适用《侵权责任法》第36条第3款的关键。然而，在解决网络服务提供商主观知道的问题上，我国现行的司法实践与立法规定应用了“应知”这一标准，然而可是学界对此产生了很大的分歧。故而本文作者从网络服务提供者主观知道问题的认定的理论困境着手研究，在网络服务提供商“知道”标准的模糊地带做出分析解释，并提出相应建议。希望能够为我国的网络侵权法律研究领域做出有意义的贡献。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、网络服务提供商“知道”认定的趋势及争议2
（一）网络服务提供者侵权责任的认定2
（二）“知道”的判断标准—从“明知”到“应知”2
（三）“知道”的判断标准在学界的争议3二、网络服务提供商“应知”认定的困境4
三、网络服务提供商“知道”标准认定的建议5
致谢6
参考文献6
网络服务提供商的“知道”标准判断研究
引言
互联网产业的发展在很大程度上改变了人们的生活方式，生活方式的改变也对社会关系产生了变革，社会关系正是法律在现实社会中的调节对象。在当今的信息化时代，网络上的违法问题，成为世界性的法律课题。2009年《侵权责任法》颁布，其中第36条，确定了网络违法责任，也确定了通知规则和知道规则，这对网络违法问题中有争议案件的解决在很大程度上极有裨益。可是，鉴于网络技术的的出现是新生事物，我国又是首次以法律形式回应，其中必定会对网络服务提供者的侵权责任存在争议。对网络违法问题的探讨研究，在互联网高速发展的今天具有极其重要的意义，一方面可以回答在实践中出现的诸多问题，保护权利人合法利益。另一方面，也为一个健康的网络环境做出法律保障。兼具现实意义和法律意义。对网络服务提供商的“知道”标准的判断研究，是诸多问题中的重要一环，学术界在很长时间内都对此有着争议，可是，在这样长的时间里学术界并未能够达成一致。因此，确定互联网服务提供商“知道”与这个问题有关的研究问题，这是特别有意义的。
一、 网络服务提供商“知道”认定的趋势及争议
（一）网络服务提供者侵权责 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: #351916072#
任的认定
《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务提供者利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这就是判定网络服务为何提供商构成间接侵权的“知道条款”，那么如何对其进行具体解释呢？这里所提出的“知道”，是指是在网络服务提供商提供的网络服务下网络用户进行的活动违法侵权，并且服务商是知道这样的事实的，如果其未主动地采取必要手段进行拟补，网络服务提供商就要对这样的损害承担连带责任。
在对网络侵害他人权益的违法事实归责时要考虑到网络服务提供商侵权责任的成立由以下四部分组成：侵权行为；发生损害；因果关系；网络服务提供商存在过错。其中，核心是过错，知道则为具体的表现，如果网络用户有过错，那么网络服务提供商就有连带责任。网络服务提供商侵权的形式分为作为侵权和不作为侵权，其中看网络服务提供商是否有作为义务是判定侵权不作为侵权的条件，网络服务提供商是否有作为义务，只有在主观知道的情况下不作为方构成不作为侵权。所以，对网络服务提供商的“知道”做怎样的判定是研究网络侵权责任的重点核心。
（二）“知道”的判断标准—从“明知”到“应知”
在法规定与司法实践上看，在“知道”标准判断的研究上我国由明知转向包含应知。
我们先从我国的立法上来看，以《侵权责任法》的颁布为时间节点，在2000年的时候《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）出台，然后在2006年的时候《信息网络传播保护条例》（《条例》）出台。深入分析细则条款，我们可以找到在《解释》中关于网络服务提供者侵权责任认定在主观状态下的要求是“明知”，但是《条例》关于网络服务提供商态度的认定不但规定了明知，也规定了应知。显然《解释》的“明知”这一观点在颁布《条例》后被取代。
最高法在2012年对于网络侵权有了新的规定出台：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干规定》是在《侵权责任法》通颁布之后，而在其中的第八条也指出，因为网络用户在使用服务提供商的应用进行违法活动而造成的网络侵权案件，网络服务提供者的过错包括知或应知。”我们可以分析出，其最高法层面上已经基本接受了网络服务提供商侵权的认定的主观要件为应知。
从《侵权责任法》颁布前后的一个立法时间轴来看，以最高法出台的相应法律法规为参考，在法律设定这一层面上我国已经基本广泛的认可了将应知作为网络服务提供商主观过错认定的标准。
就本世纪早些时候而言，法院判决上是以明知来认定网络服务提供商主观过错。在2000年左右，《侵权责任法》颁布前，一些部分地方人民法院和最高人民法院主张被告侵权并不成立的原因是，网络服务提供商并没有收到提供商发送的侵权通知，所以并不能说明网络服务提供商知道侵权行为的发生[1]。但是，自从2006年《条例》通过，各地的法院对网络服务提供者主观上的条件开始放宽，以应知作为对网络服务提供商主观上的应知作为被法院所认定的标准被逐渐认可。由此可以看出最高人民法院的意见在《条例》出台前后，发生了在明面上极大而且明显的变化。而这种变化亦是在我国在法院判决所主要采取的方法。从法院在实际案件的审理中，我们可以总结出，现在的中国基本广泛认可了应知了网络服务提供商“知道”判断标准仅在具体的司法操作上[2]。
（三）“知道”的判断标准在学界的争议
我国已在实际的司法操作中已经对网络服务提供商主观状态的研究上达成一致，然而在我国学界对于这个问题任仍然存在很大争议。
比如，吴汉东先生认为“毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括‘明知’和‘应知’两种状态。”[3]然而，杨立新先生则认为：“将知道解释为包括‘应知’，特别是解释为应知是非常不正确的。这是不正确的，也是做不到的。”[4]他们在“知道”标准上相反的观点也是学术界争议存在的体现。基本来说，对于“知道”的理解，学界存在以下的四点理解，梳理如下：
首先，“知道”包括“明知”和“应知”，在这一观点上是全国人大法工委王胜明副主任站在法律解释学角度来讲的。原因有四：第一点，这条规定制定的目的是为了更好的营造合法的互联网环境，可是要由侵权人对网络服务提供商的“明知”进行举证是具有难度的，这会导致真正应承担责任者逃脱责任，这样规定的目的并不能达到。第二点，从技术上说，在纷杂的互联网信息里过滤出侵权内容是困难的，不过并非没有这样的技术，甚至说有些技术已经非常成熟。并且，这样的技术在经济成本上对企业而言是可控的，不是不能承担的。从现在来看，一些网站在这样的方式下进行的还很可观。第三点，其实网络上的很多侵权事实是大家都知道却视而不见的，这已形成一种社会习惯，比如像盗版书籍、盗版音乐，大多数的网络服务提供者对此保持默许态度，有的甚至从中获取巨额利润，久而久之，既会污染网络环境，还可能对业内的职业标准和道德造成不良影响，从重说会损害互联网产业的良性发展。第四点，就目前的国际形势和政策出台方面来看，这样的做法符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例，并没有给我国网络服务提供者加以过重的义务。[5]
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摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、网络服务提供商“知道”认定的趋势及争议2
（一）网络服务提供者侵权责任的认定2
（二）“知道”的判断标准—从“明知”到“应知”2
（三）“知道”的判断标准在学界的争议3二、网络服务提供商“应知”认定的困境4
三、网络服务提供商“知道”标准认定的建议5
致谢6
参考文献6
网络服务提供商的“知道”标准判断研究
引言
互联网产业的发展在很大程度上改变了人们的生活方式，生活方式的改变也对社会关系产生了变革，社会关系正是法律在现实社会中的调节对象。在当今的信息化时代，网络上的违法问题，成为世界性的法律课题。2009年《侵权责任法》颁布，其中第36条，确定了网络违法责任，也确定了通知规则和知道规则，这对网络违法问题中有争议案件的解决在很大程度上极有裨益。可是，鉴于网络技术的的出现是新生事物，我国又是首次以法律形式回应，其中必定会对网络服务提供者的侵权责任存在争议。对网络违法问题的探讨研究，在互联网高速发展的今天具有极其重要的意义，一方面可以回答在实践中出现的诸多问题，保护权利人合法利益。另一方面，也为一个健康的网络环境做出法律保障。兼具现实意义和法律意义。对网络服务提供商的“知道”标准的判断研究，是诸多问题中的重要一环，学术界在很长时间内都对此有着争议，可是，在这样长的时间里学术界并未能够达成一致。因此，确定互联网服务提供商“知道”与这个问题有关的研究问题，这是特别有意义的。
一、 网络服务提供商“知道”认定的趋势及争议
（一）网络服务提供者侵权责 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: #351916072#
任的认定
《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务提供者利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这就是判定网络服务为何提供商构成间接侵权的“知道条款”，那么如何对其进行具体解释呢？这里所提出的“知道”，是指是在网络服务提供商提供的网络服务下网络用户进行的活动违法侵权，并且服务商是知道这样的事实的，如果其未主动地采取必要手段进行拟补，网络服务提供商就要对这样的损害承担连带责任。
在对网络侵害他人权益的违法事实归责时要考虑到网络服务提供商侵权责任的成立由以下四部分组成：侵权行为；发生损害；因果关系；网络服务提供商存在过错。其中，核心是过错，知道则为具体的表现，如果网络用户有过错，那么网络服务提供商就有连带责任。网络服务提供商侵权的形式分为作为侵权和不作为侵权，其中看网络服务提供商是否有作为义务是判定侵权不作为侵权的条件，网络服务提供商是否有作为义务，只有在主观知道的情况下不作为方构成不作为侵权。所以，对网络服务提供商的“知道”做怎样的判定是研究网络侵权责任的重点核心。
（二）“知道”的判断标准—从“明知”到“应知”
在法规定与司法实践上看，在“知道”标准判断的研究上我国由明知转向包含应知。
我们先从我国的立法上来看，以《侵权责任法》的颁布为时间节点，在2000年的时候《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）出台，然后在2006年的时候《信息网络传播保护条例》（《条例》）出台。深入分析细则条款，我们可以找到在《解释》中关于网络服务提供者侵权责任认定在主观状态下的要求是“明知”，但是《条例》关于网络服务提供商态度的认定不但规定了明知，也规定了应知。显然《解释》的“明知”这一观点在颁布《条例》后被取代。
最高法在2012年对于网络侵权有了新的规定出台：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干规定》是在《侵权责任法》通颁布之后，而在其中的第八条也指出，因为网络用户在使用服务提供商的应用进行违法活动而造成的网络侵权案件，网络服务提供者的过错包括知或应知。”我们可以分析出，其最高法层面上已经基本接受了网络服务提供商侵权的认定的主观要件为应知。
从《侵权责任法》颁布前后的一个立法时间轴来看，以最高法出台的相应法律法规为参考，在法律设定这一层面上我国已经基本广泛的认可了将应知作为网络服务提供商主观过错认定的标准。
就本世纪早些时候而言，法院判决上是以明知来认定网络服务提供商主观过错。在2000年左右，《侵权责任法》颁布前，一些部分地方人民法院和最高人民法院主张被告侵权并不成立的原因是，网络服务提供商并没有收到提供商发送的侵权通知，所以并不能说明网络服务提供商知道侵权行为的发生[1]。但是，自从2006年《条例》通过，各地的法院对网络服务提供者主观上的条件开始放宽，以应知作为对网络服务提供商主观上的应知作为被法院所认定的标准被逐渐认可。由此可以看出最高人民法院的意见在《条例》出台前后，发生了在明面上极大而且明显的变化。而这种变化亦是在我国在法院判决所主要采取的方法。从法院在实际案件的审理中，我们可以总结出，现在的中国基本广泛认可了应知了网络服务提供商“知道”判断标准仅在具体的司法操作上[2]。
（三）“知道”的判断标准在学界的争议
我国已在实际的司法操作中已经对网络服务提供商主观状态的研究上达成一致，然而在我国学界对于这个问题任仍然存在很大争议。
比如，吴汉东先生认为“毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括‘明知’和‘应知’两种状态。”[3]然而，杨立新先生则认为：“将知道解释为包括‘应知’，特别是解释为应知是非常不正确的。这是不正确的，也是做不到的。”[4]他们在“知道”标准上相反的观点也是学术界争议存在的体现。基本来说，对于“知道”的理解，学界存在以下的四点理解，梳理如下：
首先，“知道”包括“明知”和“应知”，在这一观点上是全国人大法工委王胜明副主任站在法律解释学角度来讲的。原因有四：第一点，这条规定制定的目的是为了更好的营造合法的互联网环境，可是要由侵权人对网络服务提供商的“明知”进行举证是具有难度的，这会导致真正应承担责任者逃脱责任，这样规定的目的并不能达到。第二点，从技术上说，在纷杂的互联网信息里过滤出侵权内容是困难的，不过并非没有这样的技术，甚至说有些技术已经非常成熟。并且，这样的技术在经济成本上对企业而言是可控的，不是不能承担的。从现在来看，一些网站在这样的方式下进行的还很可观。第三点，其实网络上的很多侵权事实是大家都知道却视而不见的，这已形成一种社会习惯，比如像盗版书籍、盗版音乐，大多数的网络服务提供者对此保持默许态度，有的甚至从中获取巨额利润，久而久之，既会污染网络环境，还可能对业内的职业标准和道德造成不良影响，从重说会损害互联网产业的良性发展。第四点，就目前的国际形势和政策出台方面来看，这样的做法符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例，并没有给我国网络服务提供者加以过重的义务。[5]
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