浅析公务员抵抗权
浅析公务员抵抗权[20200505152607]
摘要：公务员作为国家机关的工作人员，其法定的职责便是执行上级机关的决定以及服从法律的规定，这也是对保证行政效率的必然要求， 2006年,《中华人民共和国公务员法》颁布实施，其中最大的亮点之一就是在第54条中明确规定了公务员面对上级机关错误的或违法的命令有说“不”的权利，但是法律仅仅只是做出了原则性的规定，有关具体如何操作等深层次的问题却没有做出详细的规定，使得公务员抵抗权在我国没有发挥应有的作用。因此有必要对其进行研究并提出相应的完善建议，从而可以适应变化多端的社会发展。
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关键字:公务员；错误或违法命令；公务员抵抗权；完善建议
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、公务员抵抗权的理论基础与现实意义1
（一）公务员抵抗权的理论基础1
1.公务员抵抗权的概念1
2.公务员抵抗权的法理学基础2
(1)天赋人说 2
(2)社会契约论 2
（二）公务员抵抗权的现实意义2
1.体现民主意义 2
2.体现法治原则3
二、我国公务员抵抗权的立法发展及现实缺陷3
（一）我国公务员抵抗权的立法发展3
（二）我国公务员抵抗权的现实缺陷4
1. “上级”的界定不明确 4
2.上级决定或命令“明显违法”“有错误”的标准不明确 4
3.“决定和命令”的范围不明晰 5
4. 缺乏公务员抵抗权的程序性规定 5
三、域外公务员抵抗权的立法规定6
（一）德国的公务员抵抗权制度6
（二）法国的公务员抵抗权制度6
（三）日本的公务员抵抗权制度7
四、完善我国公务员抵抗权制度7
（一）明确“上级”的概念7
（二）明确“明显违法”与“错误”的判断标准7
（三）明晰“决定和命令”的范围8
（四）完善我国公务员行使抵抗权的程序8
结语9
致谢9
参考文献10
浅析公务员抵抗权
引言
2006年1月1日起施行的《公务员法》中，第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”作为此次新法的一大亮点之一，第54条事实上是赋予了公务员两方面的权利：一是有权利提出意见，二是有权利对上级违法的决定或命令说“不”。公务员这两方面的权利也可以理解为是一种行政抵抗权。
一、公务员抵抗权的理论基础与现实意义
（一）公务员抵抗权的理论基础
1.公务员抵抗权的概念
抵抗权这一概念起源于古希腊，但是最早得到较完整的体现则是在宪法文件中，是包含西方政治和宪法意义上的一个特有概念，特指公民拥有在统治者以不正义的法律侵害、压制其人权,于必要时可以对由国家法律所产生的义务,采取不服从以至反抗的权利。[1]1776美国弗吉尼亚州《人权宣言》第三节申明：“当任何政府不能达成人权保障的目的时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的，无可让渡的及断然的权利来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。”[2]其后的《独立宣言》规定:“当追逐同一目标的一连串用职权和强取豪夺发生,证明政府企图把人民置于专制统治之下时,那么人民就有权利,也有义务推翻这个政府,并为他们未来的安全建立新的保障。”这些规定中的政治理念都体现了抵抗权的政治学意义并在之后的宪政发展中起到了推动作用。
在1789年法国著名《人权宣言》的第二条中规定:政治结合的目的是为了保护人的自然的以及其不能动摇的权利。这些权利包括自由、安全、财产和反抗压迫。两年后的雅各宾宪法则对抵抗权明确宣示，主要内容有：（1）抵抗权主体是集体的人，“当政府违反人民的权利时，对于人民及一部分人民而论，起义就是最神圣的之权利，和最不可缺少的义务”；（2）抵抗权既是权利也是义务，“抵抗压迫乃是另一些人权的当然结果”；（3）抵抗权的行使对象是专制政府或暴君，“当政府沦为专制及暴君独裁时，人民有权以暴力抵抗之”，“让自由的人把篡夺主权的人立刻处死”。这一阶段的规定则更多体现了抵抗权的宪法学意义。
2.公务员抵抗权的法理学基础
(1)天赋人权学说。文艺复兴时期，天赋人权这一学说首次被提出，在17、18世纪主张此学说的学者包括荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭。这一学说主张在国家形成之前，人是自由和平等的，有对生命、自由追求幸福与财产的权利，同时这也是人的固有品质。自然法对这种权利进行了规定与指导。格老秀斯认为，人之所以具有自由、财产和偿还债务的权利，是源于自然法使人能够占有某一特殊的东西或者正当的去做某些事。洛克认为，生命、自由和财产这些权利通过自然法得到了规定，并且也通过其指导人们不侵犯他人的自然权利。这种权利亦是不可侵犯的。格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、卢梭主张放弃全部权利从而达到保护这种权力的目的；洛克主张放弃如惩罚他人的部分权力；杰佛逊主张保存全部权利，缔结契约，成立国家，通过政治权力与法律的力量保护个人的自由、平等、财产或追求幸福的权利。为了使每个人的个人权利得到共同力量的保护，对个人权利做出某些限制也是可以的；人民有权在政府侵犯这种权利时收回自己的天赋权利，推翻其统治，个人也有权反抗主权者。[3]
(2)社会契约论。“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”卢梭认为理想的社会是建立在 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
人与人之间的，政府的权力源自于被统治者，社会契约遭到破坏的原因是由于主权者走向公共意志的反面；政府形式和执政者的权力的变更以及决定的权利在于人民，包括用起义的手段推翻违反契约的统治者。[4]
（二）公务员抵抗权的现实意义
1.体现民主意义
从过去是属于特权团体的“官员”阶级到是政治上对民主具有从属性的公职人员，现代公务员角色的衍变本身就体现着公务员制度的民主化过程。公务员对上级服从的基础是职务需求并非是一种身份关系。“公务员制度中,上下级之间的关系并非是人身依附或者身份关系而是一种职务关系。” [5]这一点正是民主国家公务员制度与封建专制国家的官僚制度的风水岭。公务员日常的职务行为皆以法律为基本的行为准则，尽管上级对下级有下达命令与决定的权利，但从法律上来说二者是为了共同的职责进行职务行为，平等的享受法律规定的权利，履行法律规定的义务，同时公民监督是实现对权力行使监督的重要途径,是实现民主政治的必然要求。公务员在行使公权力时,其行为受到公民的监督,而公务员作为国家公民本身，同样拥有与一般公民同等的公民监督权。这就实现了行政体制中的自我监督，所以，公务员享有对上级违法命令决定的抵抗权实则是一个自我思考的过程，充分体现了现代制度的民主，同时也是对以往官本位思想的一个冲击。
2.体现法治原则
法律具有凌驾一切的地位,是法治国家的普遍特征，即“法律应当有至上的效力和最高的权威。” [6]公务员作为自然人，必然具有自然人面对危机时所做出的避害性反应，通过趋利避害的行为，使得自身损失降低到最小值，但公务员同时也是国家行政机关中的行政人员，其本身也负有维护国家利益和公共利益的职责，这也就有可能使其为此牺牲自己的利益。公务员抵抗权的行使是为了维护公共利益和自身利益，虽然在一定程度上违反了行政体制的层级结构,但其本质是符合法治精神的，正体现了法律的本质内涵。一方面,公务员对上级的违法命令或决定行使抵抗权体现了法律作为行政执法依据,是行政权合法性的内涵体现；另一方面,公务员抵抗权这一规定本身,就是以法律的方式在行政机构内部对行政行为进行合法性监督,无论其方式或目的都是对“法律至上”的法治思想的一个诠释。[7]
摘要：公务员作为国家机关的工作人员，其法定的职责便是执行上级机关的决定以及服从法律的规定，这也是对保证行政效率的必然要求， 2006年,《中华人民共和国公务员法》颁布实施，其中最大的亮点之一就是在第54条中明确规定了公务员面对上级机关错误的或违法的命令有说“不”的权利，但是法律仅仅只是做出了原则性的规定，有关具体如何操作等深层次的问题却没有做出详细的规定，使得公务员抵抗权在我国没有发挥应有的作用。因此有必要对其进行研究并提出相应的完善建议，从而可以适应变化多端的社会发展。
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
关键字:公务员；错误或违法命令；公务员抵抗权；完善建议
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、公务员抵抗权的理论基础与现实意义1
（一）公务员抵抗权的理论基础1
1.公务员抵抗权的概念1
2.公务员抵抗权的法理学基础2
(1)天赋人说 2
(2)社会契约论 2
（二）公务员抵抗权的现实意义2
1.体现民主意义 2
2.体现法治原则3
二、我国公务员抵抗权的立法发展及现实缺陷3
（一）我国公务员抵抗权的立法发展3
（二）我国公务员抵抗权的现实缺陷4
1. “上级”的界定不明确 4
2.上级决定或命令“明显违法”“有错误”的标准不明确 4
3.“决定和命令”的范围不明晰 5
4. 缺乏公务员抵抗权的程序性规定 5
三、域外公务员抵抗权的立法规定6
（一）德国的公务员抵抗权制度6
（二）法国的公务员抵抗权制度6
（三）日本的公务员抵抗权制度7
四、完善我国公务员抵抗权制度7
（一）明确“上级”的概念7
（二）明确“明显违法”与“错误”的判断标准7
（三）明晰“决定和命令”的范围8
（四）完善我国公务员行使抵抗权的程序8
结语9
致谢9
参考文献10
浅析公务员抵抗权
引言
2006年1月1日起施行的《公务员法》中，第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”作为此次新法的一大亮点之一，第54条事实上是赋予了公务员两方面的权利：一是有权利提出意见，二是有权利对上级违法的决定或命令说“不”。公务员这两方面的权利也可以理解为是一种行政抵抗权。
一、公务员抵抗权的理论基础与现实意义
（一）公务员抵抗权的理论基础
1.公务员抵抗权的概念
抵抗权这一概念起源于古希腊，但是最早得到较完整的体现则是在宪法文件中，是包含西方政治和宪法意义上的一个特有概念，特指公民拥有在统治者以不正义的法律侵害、压制其人权,于必要时可以对由国家法律所产生的义务,采取不服从以至反抗的权利。[1]1776美国弗吉尼亚州《人权宣言》第三节申明：“当任何政府不能达成人权保障的目的时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的，无可让渡的及断然的权利来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。”[2]其后的《独立宣言》规定:“当追逐同一目标的一连串用职权和强取豪夺发生,证明政府企图把人民置于专制统治之下时,那么人民就有权利,也有义务推翻这个政府,并为他们未来的安全建立新的保障。”这些规定中的政治理念都体现了抵抗权的政治学意义并在之后的宪政发展中起到了推动作用。
在1789年法国著名《人权宣言》的第二条中规定:政治结合的目的是为了保护人的自然的以及其不能动摇的权利。这些权利包括自由、安全、财产和反抗压迫。两年后的雅各宾宪法则对抵抗权明确宣示，主要内容有：（1）抵抗权主体是集体的人，“当政府违反人民的权利时，对于人民及一部分人民而论，起义就是最神圣的之权利，和最不可缺少的义务”；（2）抵抗权既是权利也是义务，“抵抗压迫乃是另一些人权的当然结果”；（3）抵抗权的行使对象是专制政府或暴君，“当政府沦为专制及暴君独裁时，人民有权以暴力抵抗之”，“让自由的人把篡夺主权的人立刻处死”。这一阶段的规定则更多体现了抵抗权的宪法学意义。
2.公务员抵抗权的法理学基础
(1)天赋人权学说。文艺复兴时期，天赋人权这一学说首次被提出，在17、18世纪主张此学说的学者包括荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭。这一学说主张在国家形成之前，人是自由和平等的，有对生命、自由追求幸福与财产的权利，同时这也是人的固有品质。自然法对这种权利进行了规定与指导。格老秀斯认为，人之所以具有自由、财产和偿还债务的权利，是源于自然法使人能够占有某一特殊的东西或者正当的去做某些事。洛克认为，生命、自由和财产这些权利通过自然法得到了规定，并且也通过其指导人们不侵犯他人的自然权利。这种权利亦是不可侵犯的。格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、卢梭主张放弃全部权利从而达到保护这种权力的目的；洛克主张放弃如惩罚他人的部分权力；杰佛逊主张保存全部权利，缔结契约，成立国家，通过政治权力与法律的力量保护个人的自由、平等、财产或追求幸福的权利。为了使每个人的个人权利得到共同力量的保护，对个人权利做出某些限制也是可以的；人民有权在政府侵犯这种权利时收回自己的天赋权利，推翻其统治，个人也有权反抗主权者。[3]
(2)社会契约论。“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”卢梭认为理想的社会是建立在 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
人与人之间的，政府的权力源自于被统治者，社会契约遭到破坏的原因是由于主权者走向公共意志的反面；政府形式和执政者的权力的变更以及决定的权利在于人民，包括用起义的手段推翻违反契约的统治者。[4]
（二）公务员抵抗权的现实意义
1.体现民主意义
从过去是属于特权团体的“官员”阶级到是政治上对民主具有从属性的公职人员，现代公务员角色的衍变本身就体现着公务员制度的民主化过程。公务员对上级服从的基础是职务需求并非是一种身份关系。“公务员制度中,上下级之间的关系并非是人身依附或者身份关系而是一种职务关系。” [5]这一点正是民主国家公务员制度与封建专制国家的官僚制度的风水岭。公务员日常的职务行为皆以法律为基本的行为准则，尽管上级对下级有下达命令与决定的权利，但从法律上来说二者是为了共同的职责进行职务行为，平等的享受法律规定的权利，履行法律规定的义务，同时公民监督是实现对权力行使监督的重要途径,是实现民主政治的必然要求。公务员在行使公权力时,其行为受到公民的监督,而公务员作为国家公民本身，同样拥有与一般公民同等的公民监督权。这就实现了行政体制中的自我监督，所以，公务员享有对上级违法命令决定的抵抗权实则是一个自我思考的过程，充分体现了现代制度的民主，同时也是对以往官本位思想的一个冲击。
2.体现法治原则
法律具有凌驾一切的地位,是法治国家的普遍特征，即“法律应当有至上的效力和最高的权威。” [6]公务员作为自然人，必然具有自然人面对危机时所做出的避害性反应，通过趋利避害的行为，使得自身损失降低到最小值，但公务员同时也是国家行政机关中的行政人员，其本身也负有维护国家利益和公共利益的职责，这也就有可能使其为此牺牲自己的利益。公务员抵抗权的行使是为了维护公共利益和自身利益，虽然在一定程度上违反了行政体制的层级结构,但其本质是符合法治精神的，正体现了法律的本质内涵。一方面,公务员对上级的违法命令或决定行使抵抗权体现了法律作为行政执法依据,是行政权合法性的内涵体现；另一方面,公务员抵抗权这一规定本身,就是以法律的方式在行政机构内部对行政行为进行合法性监督,无论其方式或目的都是对“法律至上”的法治思想的一个诠释。[7]
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