试论互联网竞价排名的反不正当竞争法的民事责任承担
摘要：百度与莆田系医院大战引发各方对互联网竞价排名法律规制的强烈关注，魏则西事件将这一行业推向风口浪尖，竞价排名所引发的法律问题既侵害到个体权利又侵害到公权，但目前我国相关法律及制度的滞后和不健全，使相关责任人不能及时受到应有的制裁从而导致广大消费者、其他经营者的合法权益屡受侵害，市场竞争秩序屡遭践踏。本文从竞价排名的概念切入，对其符合不正当竞争相关构成要件和法律关系展开分析，并提出关于其所应承担民事责任的建议。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
引言1
一、互联网竞价排名概念和特点1
（一）互联网竞价排名概念1
（二）互联网竞价排名特点2
二、互联网竞价排名构成不正当竞争的构成要件2
（一）网络不正当竞争的核心要件2
（二）竞价排名主体符合不正当竞争主体要件2
（三）竞价排名符合不正当竞争客观要件3
（四）竞价排名主体侵害了其他经营者的合法权益3
（五）竞价排名主体主观上是恶意3
三、用现行《反不正当竞争法》规制互联网竞价排名存在的问题 4
（一）《反不正当竞争法》一般条款的缺失4
（二）《反不正当竞争法》中对竞价排名法律责任的规定不能适应实际需要4
（三）现行《反不正当竞争法》对搜索引擎服务商的定义不清4
四、互联网竞价排名法律关系分析和民事责任承担 4
（一）互联网竞价排名法律关系分析4
（二）互联网竞价排名民事责任承担5
五、结语6
致谢6
参考文献6
试论互联网竞价排名的反不正当竞争法的民事责任承担
引言
引言
2015年4月4日，莆田健康产业总会官方向媒体透露经该行业协会以无记名投票方式产生决议：该协会内的医院将于4月6日起短暂中止与互联网企业百度公司在“网络推广”方面的合作。而2016年5月发生的因消费者被参与竞价排名的医院在百度通过竞价置顶的发布信息误导病人就医导致延误病情使患者死亡的“魏泽西事件”则再次将之前备受诟病的
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
竞价排名再度推上风口浪尖，竞价排名作为一项新兴互联网业务在不断蓬勃发展的同时，也因涉嫌不正当竞争问题而备受争议。
一、互联网竞价排名概念与特点
（一）互联网竞价排名概念
竞价排名又称付费搜索，是互联网上的搜索引擎服务提供商针对关键词的增值服务，属于点击付费（Pay Per Click）这种贸易模式。[1]是搜索引擎服务商向客户提供的将使用用户在其网站上输入的关键词作为合同标的，通过类似于拍卖的方法即竞标，将商家愿意为这个关键词付出价格的高低作为选择标准，对选择购买某一关键词的客户在搜索平台上进行显示和提供链接，同时根据付出价位的昂贵和便宜分别决定在搜索结果中是否优先进行排序的一种网络营销服务。
（二）互联网竞价排名特点
与传统自然排名相比，互联网竞价排名有下列特点：
1.自然排名的搜索引擎服务，系搜索引擎服务商通过电脑编程事先设定逻辑运算规则，当用户输入关键词后，服务器凭据服务商事前设定的规则计算用户在界面内搜索的词语，计算词的相关性大小、相似程度远近等数据，由强到弱、由高到低排列显示搜索结果，全程均由搜索引擎按照程序自动完成，基本上不存在人工干预和利益交换的因素，具有较强客观性和无偿性。
2.竞价排名则是通过事前根据相关关键词，由商家通过价格高低出价购买关键词，并由网络引擎服务提供商根据出价的高低安排各个商家在用户浏览搜索结果出现的顺序高低，具有强烈的人工干预性和主观性。
二、互联网竞价排名构成不正当竞争的构成要件
不正当竞争是指为了提高销售利益而使用一些不符合正常的营销手法。而目前对于其的规制属于制定规制中法的确定性，立法机关事先调查即将出现的不正当竞争的范围和可能的类型，并在拟定时针对预设的不正当竞争行为按照类型的差别，在立法上规制和预防。[2]但是互联网发展的迅猛和复杂多样注定互联网的不正当竞争类型能通过明确立法或最高法颁布司法解释予以完全列举并分类的概率基本上为零，因此需要借助对不正当竞争概念的认真解读从而对一些非典型的不正当竞争行为采取措施。因而对于并没有被单独归类的竞价排名不正当竞争行为界定需要结合《反不正当竞争法》的制度功能，运用反不正当竞争制度对这一行为进行法律规制。
（一）网络不正当竞争的核心要件
1、违反诚信的核心价值；2、存在主观恶意；3、损害其他诚实竞争者、消费者乃至社会民众的利益。其中引人注意的一点是在甄别网络不正当竞争的标准中理当引入并着重考虑不正当竞争对消费者利益损害的成分。因为最终用户即互联网技术消费者是互联网经济市场赖以生存的基础，没有最终用户就不会有互联网相关市场。消费者对弥补市场竞争和国家干预市场竞争的缺陷，对实现资源的有效配置有着积极作用。[3]但基于最终用户的经济和技术能力、知情能力很弱,为维持经济发展,必须维护最终用户的权利。
（二）竞价排名主体符合不正当竞争主体要件
现行的《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为的主体明确界定为经营者。其中《反不正当竞争法》的第2条规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”针对这条可以有两种思路进行理解和解释：1、若以权利能力作为思路，因而具有“从事商品经营或者营利性服务”相关权利能力的人或者法人，他们拥有合法的主体资格，只有他们可以成为《反不正当竞争法》意义上的“经营者”，与此相对的，如果其他人并没有相关的资格资质却从事了“商品经营或者营利性服务”，那么他也不是经营者，无法以《反不正当竞争法》对他的行为进行法律上的规制与预防。
另一张思路是从行为人从事行为的性质作为扩宽，不考虑行为人在主体上是否具有相关的资格资质，仅仅对其行为是否具有“经营营利”方面的性质进行考量，这意味着行为人只要实施的行为属于“经营”行为，行为人就被界定为经营者。[4]笔者认为从行为人的行为性质作为角度来理解经营者更为符合立法者的本意同时也更为合理，以行为性质作为认定标准目前在相关学界也是认同较多、较为普遍的观点，有不少学者也对此进行了充分的论证。[5]而作为参与竞价排名的参与者，根据上述理论可以推知，即使参与者并未具有“从事商品经营或者营利性服务”的相关主体资格，但其从事竞价排名的行为属于利用互联网搜索引擎中的关键词，并以价格作为筹码以竞拍方式获取在搜索结果页中靠前的位置，其行为本质上是企图利用关键词作为手段吸引用户。打压竞争对手从而营利的行为。而网络搜索引擎服务提供商更是直接以关键词作为商品出售的经营营利行为。因此，竞价排名的参与者，包括竞拍方和被竞拍方均符合《反不正当竞争法》中对“经营者”的界定。
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摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
引言1
一、互联网竞价排名概念和特点1
（一）互联网竞价排名概念1
（二）互联网竞价排名特点2
二、互联网竞价排名构成不正当竞争的构成要件2
（一）网络不正当竞争的核心要件2
（二）竞价排名主体符合不正当竞争主体要件2
（三）竞价排名符合不正当竞争客观要件3
（四）竞价排名主体侵害了其他经营者的合法权益3
（五）竞价排名主体主观上是恶意3
三、用现行《反不正当竞争法》规制互联网竞价排名存在的问题 4
（一）《反不正当竞争法》一般条款的缺失4
（二）《反不正当竞争法》中对竞价排名法律责任的规定不能适应实际需要4
（三）现行《反不正当竞争法》对搜索引擎服务商的定义不清4
四、互联网竞价排名法律关系分析和民事责任承担 4
（一）互联网竞价排名法律关系分析4
（二）互联网竞价排名民事责任承担5
五、结语6
致谢6
参考文献6
试论互联网竞价排名的反不正当竞争法的民事责任承担
引言
引言
2015年4月4日，莆田健康产业总会官方向媒体透露经该行业协会以无记名投票方式产生决议：该协会内的医院将于4月6日起短暂中止与互联网企业百度公司在“网络推广”方面的合作。而2016年5月发生的因消费者被参与竞价排名的医院在百度通过竞价置顶的发布信息误导病人就医导致延误病情使患者死亡的“魏泽西事件”则再次将之前备受诟病的
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
竞价排名再度推上风口浪尖，竞价排名作为一项新兴互联网业务在不断蓬勃发展的同时，也因涉嫌不正当竞争问题而备受争议。
一、互联网竞价排名概念与特点
（一）互联网竞价排名概念
竞价排名又称付费搜索，是互联网上的搜索引擎服务提供商针对关键词的增值服务，属于点击付费（Pay Per Click）这种贸易模式。[1]是搜索引擎服务商向客户提供的将使用用户在其网站上输入的关键词作为合同标的，通过类似于拍卖的方法即竞标，将商家愿意为这个关键词付出价格的高低作为选择标准，对选择购买某一关键词的客户在搜索平台上进行显示和提供链接，同时根据付出价位的昂贵和便宜分别决定在搜索结果中是否优先进行排序的一种网络营销服务。
（二）互联网竞价排名特点
与传统自然排名相比，互联网竞价排名有下列特点：
1.自然排名的搜索引擎服务，系搜索引擎服务商通过电脑编程事先设定逻辑运算规则，当用户输入关键词后，服务器凭据服务商事前设定的规则计算用户在界面内搜索的词语，计算词的相关性大小、相似程度远近等数据，由强到弱、由高到低排列显示搜索结果，全程均由搜索引擎按照程序自动完成，基本上不存在人工干预和利益交换的因素，具有较强客观性和无偿性。
2.竞价排名则是通过事前根据相关关键词，由商家通过价格高低出价购买关键词，并由网络引擎服务提供商根据出价的高低安排各个商家在用户浏览搜索结果出现的顺序高低，具有强烈的人工干预性和主观性。
二、互联网竞价排名构成不正当竞争的构成要件
不正当竞争是指为了提高销售利益而使用一些不符合正常的营销手法。而目前对于其的规制属于制定规制中法的确定性，立法机关事先调查即将出现的不正当竞争的范围和可能的类型，并在拟定时针对预设的不正当竞争行为按照类型的差别，在立法上规制和预防。[2]但是互联网发展的迅猛和复杂多样注定互联网的不正当竞争类型能通过明确立法或最高法颁布司法解释予以完全列举并分类的概率基本上为零，因此需要借助对不正当竞争概念的认真解读从而对一些非典型的不正当竞争行为采取措施。因而对于并没有被单独归类的竞价排名不正当竞争行为界定需要结合《反不正当竞争法》的制度功能，运用反不正当竞争制度对这一行为进行法律规制。
（一）网络不正当竞争的核心要件
1、违反诚信的核心价值；2、存在主观恶意；3、损害其他诚实竞争者、消费者乃至社会民众的利益。其中引人注意的一点是在甄别网络不正当竞争的标准中理当引入并着重考虑不正当竞争对消费者利益损害的成分。因为最终用户即互联网技术消费者是互联网经济市场赖以生存的基础，没有最终用户就不会有互联网相关市场。消费者对弥补市场竞争和国家干预市场竞争的缺陷，对实现资源的有效配置有着积极作用。[3]但基于最终用户的经济和技术能力、知情能力很弱,为维持经济发展,必须维护最终用户的权利。
（二）竞价排名主体符合不正当竞争主体要件
现行的《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为的主体明确界定为经营者。其中《反不正当竞争法》的第2条规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”针对这条可以有两种思路进行理解和解释：1、若以权利能力作为思路，因而具有“从事商品经营或者营利性服务”相关权利能力的人或者法人，他们拥有合法的主体资格，只有他们可以成为《反不正当竞争法》意义上的“经营者”，与此相对的，如果其他人并没有相关的资格资质却从事了“商品经营或者营利性服务”，那么他也不是经营者，无法以《反不正当竞争法》对他的行为进行法律上的规制与预防。
另一张思路是从行为人从事行为的性质作为扩宽，不考虑行为人在主体上是否具有相关的资格资质，仅仅对其行为是否具有“经营营利”方面的性质进行考量，这意味着行为人只要实施的行为属于“经营”行为，行为人就被界定为经营者。[4]笔者认为从行为人的行为性质作为角度来理解经营者更为符合立法者的本意同时也更为合理，以行为性质作为认定标准目前在相关学界也是认同较多、较为普遍的观点，有不少学者也对此进行了充分的论证。[5]而作为参与竞价排名的参与者，根据上述理论可以推知，即使参与者并未具有“从事商品经营或者营利性服务”的相关主体资格，但其从事竞价排名的行为属于利用互联网搜索引擎中的关键词，并以价格作为筹码以竞拍方式获取在搜索结果页中靠前的位置，其行为本质上是企图利用关键词作为手段吸引用户。打压竞争对手从而营利的行为。而网络搜索引擎服务提供商更是直接以关键词作为商品出售的经营营利行为。因此，竞价排名的参与者，包括竞拍方和被竞拍方均符合《反不正当竞争法》中对“经营者”的界定。
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