网络广告过滤技术的合法性探析
摘要：网络广告过滤技术的合法性争议是互联网时代下必然出现的新兴法律问题，它蕴含着新技术的发展与原有商业模式存在的深刻冲突。然而法律天然的滞后性导致我国乃至世界在这一方面都没有详细具体的法律规则，对于其法律性质和社会影响在国内外的司法实践和法理研究中都存在分歧。我国已经出现了此类案例和既有判决，在此基础上继续讨论这个问题并非致力于否定原有判决，而是对新形势下的同一问题在更抽象的层面进行探析。探析网络广告过滤技术的合法性，需要对法律的精神和原则做符合时代特质的解读，让法律精神得以传承，让法律制度更能顺应时代的变迁，保障社会的公共利益。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
引言1
一、广告过滤技术的合法性争议概述2
（一）“免费播放+强制广告”商业模式的内涵 2
（二）广告过滤技术对原有商业模式的影响2
二、 司法审判立场与学理争鸣3
（一）国内审判立场4
（二）国外审判立场4
（三）学理争鸣5
三、行业规范与部门规章的解读5
（一）中国互联网协会自律公约的解读 6
（二）工业和信息化部第20号令的解读 6
四、网络广告过滤技术合法的成立依据与意义 7
（一）网络广告过滤技术的合法性依据 7
1.商业模式并非法律保护客体7
2.网络广告过滤技术的开发不具有主观恶意7
3.网络广告过滤技术符合社会公共利益8
（二）网络广告过滤技术的合法性意义8
1.广告价值实质性减损的考量9
2.网络广告过滤技术的长期社会效益9
结语9
致谢 10
参考文献 10 网络广告过滤技术的合法性探析
引言
引言
认为网络广告过滤技术违法的观点有很多，主流认为它构成了不正当竞争。不正当竞争在我国《反不正当竞争法》第二条第二款有总括性规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国司法机关
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
的审判立场非常鲜明，认为无论从长期效益还是短期效益来看，网络广告过滤技术都构成了不正当竞争。2013年12月20日，北京市海淀区人民法院就“优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争”一案作出一审判决，判决原告方优酷胜诉，被告即金山猎豹浏览器的权利方北京金山网络科技有限公司应当向优酷赔偿损失人民币30万元。2014年9月12日，北京市第一中级人民法院就优酷视频诉猎豹浏览器不正当竞争案的二审作出判决，判决驳回上诉，维持原判。于此同时，国外也出现了一些类似的案例。最典型的就是德国的“电视精灵”案，然而德国联邦最高法院却认定该广告过滤行为不构成不正当竞争。
互联网的发展日新月异，两三年前的新型问题在短短的几年时间里也出现了许多意想不到的变化。网络广告过滤技术的合法性争议如今已没有诞生之初的关注热度，关于该问题各方也出现了新的策略和新的博弈，但它依然值得法律人去思考，去解答。站在2016年的起点回顾这个话题，也许我们不仅要讨论当时的情形，还要把那个时候到现在这段时间里的新变化也纳入思考范畴。我们在讨论的也不仅会是一个新技术是否构成了不正当竞争，对这个问题的回答也直接关系到法律应该更加维护商业模式的运作，还是应该对新技术的发展给予更多的宽容和进步的预留空间。学理界对此问题的探讨仍然不多，我们寻找答案更像是“摸着石头过河”，而且我们还不知道这河有多宽、这水有多深。
一、广告过滤技术的合法性争议概述
网络广告过滤技术的概念外延很广，为了让讨论更具针对性，我们首先从视频网站入手。在线播放的视频网站是互联网重要组成部分。其商业模式立足于国人热衷于“免费”的消费心理而普遍推行“免费播放+强制广告”的商业模式。我们讨论针对视频网站广告过滤技术的合法性问题，不仅要了解技术本身，还需要对网站商业模式的内涵有更多的了解，以及该技术对商业模式的影响。
(一)“免费播放+强制广告”商业模式的内涵
“免费播放+强制广告”的商业模式允许任何用户免费点播收看和下载该网站的大部分视频，但若没有充值成为该网站的VIP会员，则在视频播放之前将会被强制插入一段甚至更多的商业广告。基于此模式盈利的视频网站的主要收入也来自于这些商业广告而非网站用户的会员费和播放视频的费用。
这种模式一方面基于国民喜欢“免费的午餐”的消费思维，也是当前我国网络版权意识落后、版权保护措施欠缺的体现。该模式在世界范围内仍然有普遍性，但需找新的模式不仅有助于激活市场活力、保护网络版权，也是当代国际互联网运营模式创新的趋势和发展方向。
（二）广告过滤技术对原有商业模式的影响
网络广告过滤技术的存在无疑会对以广告为主要盈利渠道的商业模式带来冲击，而对此冲击该如何定性，我国法律法规并未对其进行明确地界定。这也导致学界针对该制度的性质产生了诸多不同意见。学者就其性质的讨论大体可归为以下两种类型。
1．网络广告过滤技术构成不正当竞争
从法律的角度进行分析，该学说所涉及的主体既可能是技术本身，也可以是技术的使用者。认为该技术本身构成不正当竞争的理由在于网络广告过滤技术的存在缺乏合理性与正当性，其屏蔽的是正当良性的商业广告，侵害的是受法律保护的经营模式，因此它的存在就像是印制伪钞的技术一样，本身被普遍认为是违背法律精神和规则的；或者如同克隆人技术，部分国家如意大利会明令禁止，那么在这些国家，这项技术的研发就是违法的。但大多数持此类观点的学者更偏向于认为，我们探讨的不是技术本身的合法性，而是使用该技术的行为的合法性。这里涉及到一个非常有名的“技术中立原则”。该原则虽然不是一个法律明文规定的法律原则，但因其合理性而受到广泛的关注和司法实践的接受。许多学者认为，虽然网络广告过滤技术基于消费者心理需求而产生，以提升用户体验为宗旨，但仍然不能成为技术使用者逃避法律规制的借口。技术本身没有是非善恶，但运用技术的主体可以有善或者恶的动机和目的。[1]有学者针对该观点，进而指出，技术是一种工具、一种手段，它的价值是中立的。但是，对技术的使用往往是使用者意志的直接反映，因而不再具有中立性，“技术外衣”不应该成为褫夺他人商业利益的托辞和武器。
网络广告过滤技术构成侵权
该种观点不一定与前一种相冲突，但审查的视角不一样。他们从民事法律关系的层面进行思考，认为网络广告过滤技术对网站经营者构成了侵权。网站经营者以免费提供视频资源为基础吸引流量，再利用用户黏性开展广告业务，该模式是世界通行的做法，不仅没有侵害任何法律主体的权益，而且能为用户分享资源，具有正当性。广告主和视频网站关于投放广告存在合同约定，而广告过滤技术显然在客观上使网页上的广告失去了商业价值，破坏了视频网站对其合同的履行，广告过滤技术的开发商和提供商显然对其效果和影响是知晓的，因此在主观上也有破坏视频网站履行其合同的故意，因此其行为已构成侵权。而在认定侵权的过程中，并不需要对用户利益、广告过滤技术本身的合法性等问题进行论证和分析。 [4]
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
引言1
一、广告过滤技术的合法性争议概述2
（一）“免费播放+强制广告”商业模式的内涵 2
（二）广告过滤技术对原有商业模式的影响2
二、 司法审判立场与学理争鸣3
（一）国内审判立场4
（二）国外审判立场4
（三）学理争鸣5
三、行业规范与部门规章的解读5
（一）中国互联网协会自律公约的解读 6
（二）工业和信息化部第20号令的解读 6
四、网络广告过滤技术合法的成立依据与意义 7
（一）网络广告过滤技术的合法性依据 7
1.商业模式并非法律保护客体7
2.网络广告过滤技术的开发不具有主观恶意7
3.网络广告过滤技术符合社会公共利益8
（二）网络广告过滤技术的合法性意义8
1.广告价值实质性减损的考量9
2.网络广告过滤技术的长期社会效益9
结语9
致谢 10
参考文献 10 网络广告过滤技术的合法性探析
引言
引言
认为网络广告过滤技术违法的观点有很多，主流认为它构成了不正当竞争。不正当竞争在我国《反不正当竞争法》第二条第二款有总括性规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国司法机关
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5`1^9`1^6^0`7^2#
的审判立场非常鲜明，认为无论从长期效益还是短期效益来看，网络广告过滤技术都构成了不正当竞争。2013年12月20日，北京市海淀区人民法院就“优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争”一案作出一审判决，判决原告方优酷胜诉，被告即金山猎豹浏览器的权利方北京金山网络科技有限公司应当向优酷赔偿损失人民币30万元。2014年9月12日，北京市第一中级人民法院就优酷视频诉猎豹浏览器不正当竞争案的二审作出判决，判决驳回上诉，维持原判。于此同时，国外也出现了一些类似的案例。最典型的就是德国的“电视精灵”案，然而德国联邦最高法院却认定该广告过滤行为不构成不正当竞争。
互联网的发展日新月异，两三年前的新型问题在短短的几年时间里也出现了许多意想不到的变化。网络广告过滤技术的合法性争议如今已没有诞生之初的关注热度，关于该问题各方也出现了新的策略和新的博弈，但它依然值得法律人去思考，去解答。站在2016年的起点回顾这个话题，也许我们不仅要讨论当时的情形，还要把那个时候到现在这段时间里的新变化也纳入思考范畴。我们在讨论的也不仅会是一个新技术是否构成了不正当竞争，对这个问题的回答也直接关系到法律应该更加维护商业模式的运作，还是应该对新技术的发展给予更多的宽容和进步的预留空间。学理界对此问题的探讨仍然不多，我们寻找答案更像是“摸着石头过河”，而且我们还不知道这河有多宽、这水有多深。
一、广告过滤技术的合法性争议概述
网络广告过滤技术的概念外延很广，为了让讨论更具针对性，我们首先从视频网站入手。在线播放的视频网站是互联网重要组成部分。其商业模式立足于国人热衷于“免费”的消费心理而普遍推行“免费播放+强制广告”的商业模式。我们讨论针对视频网站广告过滤技术的合法性问题，不仅要了解技术本身，还需要对网站商业模式的内涵有更多的了解，以及该技术对商业模式的影响。
(一)“免费播放+强制广告”商业模式的内涵
“免费播放+强制广告”的商业模式允许任何用户免费点播收看和下载该网站的大部分视频，但若没有充值成为该网站的VIP会员，则在视频播放之前将会被强制插入一段甚至更多的商业广告。基于此模式盈利的视频网站的主要收入也来自于这些商业广告而非网站用户的会员费和播放视频的费用。
这种模式一方面基于国民喜欢“免费的午餐”的消费思维，也是当前我国网络版权意识落后、版权保护措施欠缺的体现。该模式在世界范围内仍然有普遍性，但需找新的模式不仅有助于激活市场活力、保护网络版权，也是当代国际互联网运营模式创新的趋势和发展方向。
（二）广告过滤技术对原有商业模式的影响
网络广告过滤技术的存在无疑会对以广告为主要盈利渠道的商业模式带来冲击，而对此冲击该如何定性，我国法律法规并未对其进行明确地界定。这也导致学界针对该制度的性质产生了诸多不同意见。学者就其性质的讨论大体可归为以下两种类型。
1．网络广告过滤技术构成不正当竞争
从法律的角度进行分析，该学说所涉及的主体既可能是技术本身，也可以是技术的使用者。认为该技术本身构成不正当竞争的理由在于网络广告过滤技术的存在缺乏合理性与正当性，其屏蔽的是正当良性的商业广告，侵害的是受法律保护的经营模式，因此它的存在就像是印制伪钞的技术一样，本身被普遍认为是违背法律精神和规则的；或者如同克隆人技术，部分国家如意大利会明令禁止，那么在这些国家，这项技术的研发就是违法的。但大多数持此类观点的学者更偏向于认为，我们探讨的不是技术本身的合法性，而是使用该技术的行为的合法性。这里涉及到一个非常有名的“技术中立原则”。该原则虽然不是一个法律明文规定的法律原则，但因其合理性而受到广泛的关注和司法实践的接受。许多学者认为，虽然网络广告过滤技术基于消费者心理需求而产生，以提升用户体验为宗旨，但仍然不能成为技术使用者逃避法律规制的借口。技术本身没有是非善恶，但运用技术的主体可以有善或者恶的动机和目的。[1]有学者针对该观点，进而指出，技术是一种工具、一种手段，它的价值是中立的。但是，对技术的使用往往是使用者意志的直接反映，因而不再具有中立性，“技术外衣”不应该成为褫夺他人商业利益的托辞和武器。
网络广告过滤技术构成侵权
该种观点不一定与前一种相冲突，但审查的视角不一样。他们从民事法律关系的层面进行思考，认为网络广告过滤技术对网站经营者构成了侵权。网站经营者以免费提供视频资源为基础吸引流量，再利用用户黏性开展广告业务，该模式是世界通行的做法，不仅没有侵害任何法律主体的权益，而且能为用户分享资源，具有正当性。广告主和视频网站关于投放广告存在合同约定，而广告过滤技术显然在客观上使网页上的广告失去了商业价值，破坏了视频网站对其合同的履行，广告过滤技术的开发商和提供商显然对其效果和影响是知晓的，因此在主观上也有破坏视频网站履行其合同的故意，因此其行为已构成侵权。而在认定侵权的过程中，并不需要对用户利益、广告过滤技术本身的合法性等问题进行论证和分析。 [4]
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