试论刑事非法证据排除规则
试论刑事非法证据排除规则[20200505152529]
摘要：非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，通过使用非法手段取得的证据，无法被采纳而作为定罪量刑的依据的规则。新《刑事诉讼法》和相关司法解释出台以后，非法证据排除规则也出现了很多问题，规定仍不完善，和国际人权保障标准存在一定距离。而且，由于配套机制不健全，非法证据排除规则在实际运行中有很大困难。本文在简要介绍非法证据排除规则基本理论的基础上，结合西方法治国家的相关规定，对该规则的完善提出几点建议，以预防冤假错案的发生，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，从而树立司法的公正和权威。
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关键字:非法证据；排除规则；保障人权
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、刑事非法证据排除规则概述2
（一）刑事非法证据排除规则2
（二）刑事非法证据排除规则的理论基础2
二、我国刑事非法证据排除规则的现状 3
（一）现行法律中的非法证据排除规则 3
（二）现行司法解释中的非法证据排除规则 3（三）我国非法证据排除规则实施现状 4
三、我国刑事非法证据排除规则的问题4
（一）立法位阶比较低 4
（二）非法证据的界定不明确 4
（三）非法证据排除规则的可操作性不强 5
（四）配套制度不健全 5
四、我国刑事非法证据排除规则的完善5（一）立法的完善5
（二）司法程序的完善6
（三）配套制度的完善6五、结语7
致谢7参考文献8
试论刑事非法证据排除规则
引言
（一）刑事非法证据排除规则
1.刑事非法证据的概念
对于非法证据，我国学术领域有狭义与广义之说。狭义的非法证据是指参与调查的人员不遵守相关的法律和程序，或者用非法手段获取证据等。广义的非法证据是指提供证据的人员使用不符合法律的程序和手段所获得的证据材料以及不合法的证据收集具体形式和过程所获得的证据材料。具体有：主体非法的证据、形式非法的证据、程序非法所获得的证据、手段非法所获得的证据。至于到底何为“非法”及“非法证据”,我国宪法对此规定得仍然不具体。笔者认为，“非法”是指违反宪法和法律，尤其是刑事诉讼法的规定；“非法证据”是指在刑事诉讼过程中，公安、司法人员采取酷刑以及威胁、引诱、欺骗以及其他非法的 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
方法收集的证据。 [1]
2.刑事非法证据排除规则的概念
非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，以非法手段取得的证据，不得被法院采纳为认定被告人有罪的根据。[2]其目的是通过排除使用违反刑事诉讼法定程序所获取的证据，保护当事人的合法权益，维护司法公正。新刑诉法完全排除非法言词证据，包括证人证言、被告人供述、被害人陈述；对非法实物证据，包括物证和书证，不符合法定程序，可能会严重影响司法公正的，或作出补正，或作出合理解释；对于不能补正或作出合理解释，予以完全排除。[3]
3.刑事非法证据排除规则的分类
非法证据主要有强制性排除规则、自由裁量的排除规则和可补正的救济规则这三种排除方式。
强制性排除规则，也被称为绝对的强制隔离或自动排除在外，是指一旦证据被认为是刑事案件中的非法证据，该证据就将被排除在庭审之外，不得进入庭审，更不能将其作为定案证据，这是最严厉的排除方式。[4]自由裁量的排除规则，又被称为一般排除，是指侦查人员的取证行为并没有严重违反宪法，经由该行为获得的证据最终能否进入庭审可以由法官依据衡量标准进行自由裁量。对于那些情节轻微、侵害利益明显小于受害者所受到的侵害、未造成严重不良后果的违法行为，如果一律采取强制性排除规则，一方面可能不利于侦破实际案件，另一方面也可能由于排除了极其关键的证据而导致难以发现案件真相，从而放纵罪犯，给社会带来诸多不安定因素。可补正的排除规则，又被称为技术性的非法证据，是指侦查人员获取证据的行为是非法的，但没有侵犯任何人的权利，没有严重违反法律的基本原则。[5]
（二）刑事非法证据排除规则的理论基础
1.尊重和保障人权
“尊重和保障人权”终于正式列入了刑事诉讼法条文之中，有利于宪法原则在刑事诉讼法中的进一步贯彻和执行。但对于规则涉及的人权保障问题，我们应当作动态认识，如果只是片面地认为规则所涉及到的人权保障问题仅仅指被告人、犯罪嫌疑人的人权保障问题，就会过度束缚司法和执法，不利于打击犯罪，更不利于保护社会中大多数人的合法利益。分析表明，将基本人权的尊重和保障直接写入刑事诉讼法,是国家立法直接强调国家权力行使的底线的体现,为刑事诉讼程序整体设定了大致范围,也为非法证据排除规则提供了理论基础。
2.程序公正的理念
诉讼程序所追求的司法公正其实是指实体公正与程序公正的双重实现。此次刑事诉讼法的修改在立法层面扭转了固有的错误认识,将对程序正义的重视提升到了新的高度,是维护程序公正的重要举措。程序正当的重新认识是很有必要的,正当的程序承载着自身独有的价值,主要体现在:一是防止权力滥用；二是在法律实践活动中保障双方法律地位的平等。通过规定法律面前人人平等的宪法原则,赋予诉讼参与人参与程序的自由,并给予了双方自由表达自身意志的权利。另外,排除规则还通过一些制度补充,将程序公正理念进行了补充和完善。“以事实为依据,以法律为准绳”的规定限制了法官的审判权的行使，更好地维护一个公平的审判程序。这一系列程序的立法设计，在为程序的正当性提供法律支撑的同时,也强化了非法证据排除规则的可操作性,提高了排除规则的实用价值。
3.无罪推定的刑法原则
无罪推定这一刑事诉讼原则的核心在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,对被指控人的法律地位进行确认和有效保障,以此来维护诉讼过程及其结果的客观性和 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
公正性。无罪推定原则解决了被指控人的诉讼地位问题的推定，犯罪嫌疑人的规定，被告人的确认，在没有有效的司法程序的确认下,未经生效的法律判决之前,在法律地位上应当先假定或推定其无罪，不能剥夺其受宪法和法律保护的权利。这种意义上,被指控人无法被视为诉讼的客体,司法机关亦缺乏对其进行非法取证的法律依据,这一规则从保障人权的角度维护了被指控人的宪法基本权利及诉讼权利。[6]随着无罪推定原则的深入人心,非法取证思想将大大降温,司法机关依照法律规定将被告方视为无罪之人,思想观念的改变可以让我国刑事非法证据排除规则更好地在实践中得到贯彻执行。
二、我国刑事非法证据排除规则的现状
（一）现行法律中的非法证据排除规则
我国宪法对保障人权、禁止非法取证作出规定。《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”上述条文中，很多违反宪法的否定性后果都需要非法证据排除规则来救济。当然《宪法》中很多关于公民权利的规定是非法证据排除规则最基本的理论根据。[7]
3.改革错案追究制度
在我国，错案追究制度是司法责任观念的产物，是对公权力的约束。一个法官判错了案，就应该被追究责任，法院也必须承担国家赔偿责任，尤其在新的国家赔偿法出台以后，对于冤假错案，赔偿义务机关一般情况下就只有法院一家，而非法证据排除制度一经适用，就会产生赔偿义务机关。[19]一审排除非法证据，一般检察院会成为赔偿义务机关；二审排除非法证据，一审法院会成为赔偿义务机关。所以说，司法工作人员在此之前都会事先做好风险防范，具体表现是向上级法院请示汇报，征求上级法院的意见，防止出现冤假错案。[20]当然，这是变相剥夺被告人的上诉权。因此在我国，错案追究制度事实上已经成为限制非法证据排除制度适用的一个重要制度，笔者认为应当做如下改革：（1）扩大取保候审的使用比例。因为有羁押就会有赔偿，减少审前羁押可以预防风险；（2）对错案的判断，坚持历史解释的方法，即假设如果是另外一名法官在审理案件，他是否会作出类似的判决呢？还有，法官作出自由裁量权范围内的裁判并不能算错案。
摘要：非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，通过使用非法手段取得的证据，无法被采纳而作为定罪量刑的依据的规则。新《刑事诉讼法》和相关司法解释出台以后，非法证据排除规则也出现了很多问题，规定仍不完善，和国际人权保障标准存在一定距离。而且，由于配套机制不健全，非法证据排除规则在实际运行中有很大困难。本文在简要介绍非法证据排除规则基本理论的基础上，结合西方法治国家的相关规定，对该规则的完善提出几点建议，以预防冤假错案的发生，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，从而树立司法的公正和权威。
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关键字:非法证据；排除规则；保障人权
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关键词1
Abstract1
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一、刑事非法证据排除规则概述2
（一）刑事非法证据排除规则2
（二）刑事非法证据排除规则的理论基础2
二、我国刑事非法证据排除规则的现状 3
（一）现行法律中的非法证据排除规则 3
（二）现行司法解释中的非法证据排除规则 3（三）我国非法证据排除规则实施现状 4
三、我国刑事非法证据排除规则的问题4
（一）立法位阶比较低 4
（二）非法证据的界定不明确 4
（三）非法证据排除规则的可操作性不强 5
（四）配套制度不健全 5
四、我国刑事非法证据排除规则的完善5（一）立法的完善5
（二）司法程序的完善6
（三）配套制度的完善6五、结语7
致谢7参考文献8
试论刑事非法证据排除规则
引言
（一）刑事非法证据排除规则
1.刑事非法证据的概念
对于非法证据，我国学术领域有狭义与广义之说。狭义的非法证据是指参与调查的人员不遵守相关的法律和程序，或者用非法手段获取证据等。广义的非法证据是指提供证据的人员使用不符合法律的程序和手段所获得的证据材料以及不合法的证据收集具体形式和过程所获得的证据材料。具体有：主体非法的证据、形式非法的证据、程序非法所获得的证据、手段非法所获得的证据。至于到底何为“非法”及“非法证据”,我国宪法对此规定得仍然不具体。笔者认为，“非法”是指违反宪法和法律，尤其是刑事诉讼法的规定；“非法证据”是指在刑事诉讼过程中，公安、司法人员采取酷刑以及威胁、引诱、欺骗以及其他非法的 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
方法收集的证据。 [1]
2.刑事非法证据排除规则的概念
非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，以非法手段取得的证据，不得被法院采纳为认定被告人有罪的根据。[2]其目的是通过排除使用违反刑事诉讼法定程序所获取的证据，保护当事人的合法权益，维护司法公正。新刑诉法完全排除非法言词证据，包括证人证言、被告人供述、被害人陈述；对非法实物证据，包括物证和书证，不符合法定程序，可能会严重影响司法公正的，或作出补正，或作出合理解释；对于不能补正或作出合理解释，予以完全排除。[3]
3.刑事非法证据排除规则的分类
非法证据主要有强制性排除规则、自由裁量的排除规则和可补正的救济规则这三种排除方式。
强制性排除规则，也被称为绝对的强制隔离或自动排除在外，是指一旦证据被认为是刑事案件中的非法证据，该证据就将被排除在庭审之外，不得进入庭审，更不能将其作为定案证据，这是最严厉的排除方式。[4]自由裁量的排除规则，又被称为一般排除，是指侦查人员的取证行为并没有严重违反宪法，经由该行为获得的证据最终能否进入庭审可以由法官依据衡量标准进行自由裁量。对于那些情节轻微、侵害利益明显小于受害者所受到的侵害、未造成严重不良后果的违法行为，如果一律采取强制性排除规则，一方面可能不利于侦破实际案件，另一方面也可能由于排除了极其关键的证据而导致难以发现案件真相，从而放纵罪犯，给社会带来诸多不安定因素。可补正的排除规则，又被称为技术性的非法证据，是指侦查人员获取证据的行为是非法的，但没有侵犯任何人的权利，没有严重违反法律的基本原则。[5]
（二）刑事非法证据排除规则的理论基础
1.尊重和保障人权
“尊重和保障人权”终于正式列入了刑事诉讼法条文之中，有利于宪法原则在刑事诉讼法中的进一步贯彻和执行。但对于规则涉及的人权保障问题，我们应当作动态认识，如果只是片面地认为规则所涉及到的人权保障问题仅仅指被告人、犯罪嫌疑人的人权保障问题，就会过度束缚司法和执法，不利于打击犯罪，更不利于保护社会中大多数人的合法利益。分析表明，将基本人权的尊重和保障直接写入刑事诉讼法,是国家立法直接强调国家权力行使的底线的体现,为刑事诉讼程序整体设定了大致范围,也为非法证据排除规则提供了理论基础。
2.程序公正的理念
诉讼程序所追求的司法公正其实是指实体公正与程序公正的双重实现。此次刑事诉讼法的修改在立法层面扭转了固有的错误认识,将对程序正义的重视提升到了新的高度,是维护程序公正的重要举措。程序正当的重新认识是很有必要的,正当的程序承载着自身独有的价值,主要体现在:一是防止权力滥用；二是在法律实践活动中保障双方法律地位的平等。通过规定法律面前人人平等的宪法原则,赋予诉讼参与人参与程序的自由,并给予了双方自由表达自身意志的权利。另外,排除规则还通过一些制度补充,将程序公正理念进行了补充和完善。“以事实为依据,以法律为准绳”的规定限制了法官的审判权的行使，更好地维护一个公平的审判程序。这一系列程序的立法设计，在为程序的正当性提供法律支撑的同时,也强化了非法证据排除规则的可操作性,提高了排除规则的实用价值。
3.无罪推定的刑法原则
无罪推定这一刑事诉讼原则的核心在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,对被指控人的法律地位进行确认和有效保障,以此来维护诉讼过程及其结果的客观性和 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
公正性。无罪推定原则解决了被指控人的诉讼地位问题的推定，犯罪嫌疑人的规定，被告人的确认，在没有有效的司法程序的确认下,未经生效的法律判决之前,在法律地位上应当先假定或推定其无罪，不能剥夺其受宪法和法律保护的权利。这种意义上,被指控人无法被视为诉讼的客体,司法机关亦缺乏对其进行非法取证的法律依据,这一规则从保障人权的角度维护了被指控人的宪法基本权利及诉讼权利。[6]随着无罪推定原则的深入人心,非法取证思想将大大降温,司法机关依照法律规定将被告方视为无罪之人,思想观念的改变可以让我国刑事非法证据排除规则更好地在实践中得到贯彻执行。
二、我国刑事非法证据排除规则的现状
（一）现行法律中的非法证据排除规则
我国宪法对保障人权、禁止非法取证作出规定。《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”上述条文中，很多违反宪法的否定性后果都需要非法证据排除规则来救济。当然《宪法》中很多关于公民权利的规定是非法证据排除规则最基本的理论根据。[7]
3.改革错案追究制度
在我国，错案追究制度是司法责任观念的产物，是对公权力的约束。一个法官判错了案，就应该被追究责任，法院也必须承担国家赔偿责任，尤其在新的国家赔偿法出台以后，对于冤假错案，赔偿义务机关一般情况下就只有法院一家，而非法证据排除制度一经适用，就会产生赔偿义务机关。[19]一审排除非法证据，一般检察院会成为赔偿义务机关；二审排除非法证据，一审法院会成为赔偿义务机关。所以说，司法工作人员在此之前都会事先做好风险防范，具体表现是向上级法院请示汇报，征求上级法院的意见，防止出现冤假错案。[20]当然，这是变相剥夺被告人的上诉权。因此在我国，错案追究制度事实上已经成为限制非法证据排除制度适用的一个重要制度，笔者认为应当做如下改革：（1）扩大取保候审的使用比例。因为有羁押就会有赔偿，减少审前羁押可以预防风险；（2）对错案的判断，坚持历史解释的方法，即假设如果是另外一名法官在审理案件，他是否会作出类似的判决呢？还有，法官作出自由裁量权范围内的裁判并不能算错案。
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