论刑法期待可能性理论及其法律适用
摘要：刑法期待可能性理论旨在缓解社会矛盾，维护个别争议，体现“法不强人所难”的法理。我国对期待可能性理论持有谨慎态度，司法实践中不予适用。针对我国刑法体系中存在的漏洞以及司法实践对缺乏期待可能性案例处理的困境，认为引进刑法期待可能性理论是相对合理选择，但刑法期待可能性理论在我国的适用也必须契合我国刑法发展水平，因引入期待可能性可能会引起的法规冲突的问题应当通过立法等手段妥善处理。建议从适用判断标准、适用范围方面建构我国刑法期待可能性制度。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
引言1
一、刑法期待可能性理论概述2
（一）期待可能性理论的涵义2
（二）期待可能性理论的发展2
（三）期待可能性在具体犯罪论中的地位3
1.故意、过失构成要素说3
2.第三责任要素说3
3.独立的责任阻却事由说3
二、期待可能性理论在我国适用的必要性和可能性3
（一）期待可能性理论在我国适用的必要性4
1.期待可能性能解决“合法却又明显不合情”的问题4
2.期待可能性理论可以完善我国刑法体系5
（二）期待可能性理论在我国适用的可能性5
1.期待可能性理论与我国古代哲学思想和立法相契合5
2.期待可能性理论在目前我国刑法中有所体现5
三、期待可能性在我国适用的构想6
（一）妥善处理责任阻却事由与现有法律法规相冲突问题6
1.期待可能性理论可能在我国的刑法体系中的地位6
2.期待可能性与我国目前刑法法规的冲突解决7
（二）立法方面的构想7
1.完善期待可能性理论的立法体例7
2.增加亲属之间容隐制度7
3.增加专家鉴定的制度7
（三）判断标准的构想7
四、结语8
致谢8
参考文献9
论刑法期待可能性理论及其法律适用
引言
引言
我国的犯罪构成理论和其他的大陆法系国家存在诸多
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
的差异。我国的犯罪构成体系目前的通说是四要件说，大陆法系国家的犯罪构成体系是三段的递进式犯罪论体系。犯罪构成的差异决定了引入期待可能性理论会对现有刑法体系造成冲击，需要相关的法律和政策制定实现“软着陆”。
许霆案中，重审法院处于该案件的特殊性进行了减刑，但是给定的理由难以严格确定其法律出处，反映的是我国刑法中相关实践的缺乏法律支持。本案中蕴涵的法律意义在于无法在因为银行自身的错误诱使当事人侵占金融机构资产，期待当事人在当时的情况返回银行的公共财产，作出适法行为。
一、 刑法期待可能性理论概述
（一）期待可能性理论的涵义
所谓的期待可能性理论是指，严格依照法律判断当事人行为时该行为违反了相关的刑法义务，但是在行为具体情况下，系统分析当事人面临各种客观情况，不能期待当事人作出适法行为，那就不具有期待可能性。曾经有一个案例，一名女子在深山中遭到一名男子偷袭，在不知情的情况下逃到了该男子家中，男子与其母亲商量后决定杀害该女子，该女子意外知晓后与该男子的妹妹交换床位，该男子最后杀害了自己妹妹，本案中，该女子主观上有利用男子杀害其妹妹的故意，客观上实施了将其妹妹置于危险位置的行为，构成了故意杀人罪，但在当时情况下，女子无力反抗男子的侵害且没有机会向外界求救，那么就不能期待该女子不做出违法行为，不能对其加以刑罚。
广义的期待可能性意义是当事人从外部社会规范到内在心理，都能期待当事人不作出违法行为。在日本通常“所谓期待可能性,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况，[1]这是关于其狭义的也是通常的解释。如果当事人的行为缺乏期待可能性的要素，即便当事人符合法定的刑事责任能力，同时具备违法性认识和故意或者过失的心理，那也不能判处刑罚。
（二）期待可能性理论的发展
德国期待可能性理论的起源起源于19世纪德国的“癖马案”。一位马车车夫发现他受雇驾驶的马车在驾驶过程中因马匹自身问题存在对路人造成伤害的可能性，然而他在向车主人汇报后却被车主人以解雇威胁他继续驾驶该马匹，后来果然发生车祸撞到路人造成其骨折。检察院以过失伤人控告该马夫，法院判决其无罪，其后检察院上诉也被驳回，原因是本案中马夫在认识到马车存在故障时候及时向雇主提出更换马的要求，在被拒绝后因为迫于失去工作的生活压力选择使用同一匹马，这种情况不能期待当事人放弃生活来源从而违背雇主命令。
20世纪20年代，日本国内开始发展期待可能性理论，著名的“五柏岛丸事件”的审判中，法官认为不能期待船长不运载尽量多的乘客，最终给予了船长较为轻的处罚，本案中船长迫于社会和生活压力选择运载大量乘客是合乎情理的，法官出于此情节对于该案引用了期待可能性的理论。
期待可能性理论蕴含的意义在我国刑法中也有所体现。第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”然而我国刑法也规定了所有犯罪应当追求刑事责任,因此可以得出结论：现行法律存在不追究已经构成犯罪并且应当承担刑事责任的过失犯罪。我们抛开法律中存在的漏洞去探讨立法者的立法本意,可以发现其实际上想表达的意思应是:“只有法律规定的过失行为才承担刑法。”过失行为,法律如果没有将其规定为犯罪的,就说明过失行为已经得到国家法律的宽恕,体现了期待可能性的思想。[2]
综上所述，期待可能性理论在德日两国有深厚的理论基础和司法实践经验，期待可能性理论不同于“英美法系”普遍的严格责任，在某些满足特定条件的案件中起到了维护个别正义，对个人利益的特别关怀，使得刑法的灵活性和目的性更为突出，同时，我国的某些法律在一定程度也借鉴了期待可能性的思想，体现了刑法制定者增强刑法谦抑性的目的。
（三）期待可能性理论在具体犯罪论体系中的地位
在西方刑法学界，对于缺乏期待可能性的行为不能处罚或者应该减轻处罚已经达成了共识，但是对于期待可能性理论在具体犯罪论体系中应该安排在什么地位和位置还存在争议，其主要的学说有以下三种：
1.期待可能性是故意或者过失的构成要素
有学者认为故意、过失是责任形式，期待可能性是故意、过失责任要素的构成要素之一，当缺乏期待可能性时，就缺乏了故意责任或者过失责任。板仓宏在其著作中写道:“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。[3]
故意、过失的构成要素学说在学界遭到许多质疑和批评。首先故意、过失属于主观的判断责任的责任要素，而期待可能性是客观、规范的要素，将其归属于一个主观责任要素不够合理，其次，期待可能性理论是规范责任论学者提出并坚持其为责任要素之一，该说相比较心理责任论并无多大改变，有悖于提出期待责任论的初衷。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
引言1
一、刑法期待可能性理论概述2
（一）期待可能性理论的涵义2
（二）期待可能性理论的发展2
（三）期待可能性在具体犯罪论中的地位3
1.故意、过失构成要素说3
2.第三责任要素说3
3.独立的责任阻却事由说3
二、期待可能性理论在我国适用的必要性和可能性3
（一）期待可能性理论在我国适用的必要性4
1.期待可能性能解决“合法却又明显不合情”的问题4
2.期待可能性理论可以完善我国刑法体系5
（二）期待可能性理论在我国适用的可能性5
1.期待可能性理论与我国古代哲学思想和立法相契合5
2.期待可能性理论在目前我国刑法中有所体现5
三、期待可能性在我国适用的构想6
（一）妥善处理责任阻却事由与现有法律法规相冲突问题6
1.期待可能性理论可能在我国的刑法体系中的地位6
2.期待可能性与我国目前刑法法规的冲突解决7
（二）立法方面的构想7
1.完善期待可能性理论的立法体例7
2.增加亲属之间容隐制度7
3.增加专家鉴定的制度7
（三）判断标准的构想7
四、结语8
致谢8
参考文献9
论刑法期待可能性理论及其法律适用
引言
引言
我国的犯罪构成理论和其他的大陆法系国家存在诸多
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
的差异。我国的犯罪构成体系目前的通说是四要件说，大陆法系国家的犯罪构成体系是三段的递进式犯罪论体系。犯罪构成的差异决定了引入期待可能性理论会对现有刑法体系造成冲击，需要相关的法律和政策制定实现“软着陆”。
许霆案中，重审法院处于该案件的特殊性进行了减刑，但是给定的理由难以严格确定其法律出处，反映的是我国刑法中相关实践的缺乏法律支持。本案中蕴涵的法律意义在于无法在因为银行自身的错误诱使当事人侵占金融机构资产，期待当事人在当时的情况返回银行的公共财产，作出适法行为。
一、 刑法期待可能性理论概述
（一）期待可能性理论的涵义
所谓的期待可能性理论是指，严格依照法律判断当事人行为时该行为违反了相关的刑法义务，但是在行为具体情况下，系统分析当事人面临各种客观情况，不能期待当事人作出适法行为，那就不具有期待可能性。曾经有一个案例，一名女子在深山中遭到一名男子偷袭，在不知情的情况下逃到了该男子家中，男子与其母亲商量后决定杀害该女子，该女子意外知晓后与该男子的妹妹交换床位，该男子最后杀害了自己妹妹，本案中，该女子主观上有利用男子杀害其妹妹的故意，客观上实施了将其妹妹置于危险位置的行为，构成了故意杀人罪，但在当时情况下，女子无力反抗男子的侵害且没有机会向外界求救，那么就不能期待该女子不做出违法行为，不能对其加以刑罚。
广义的期待可能性意义是当事人从外部社会规范到内在心理，都能期待当事人不作出违法行为。在日本通常“所谓期待可能性,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况，[1]这是关于其狭义的也是通常的解释。如果当事人的行为缺乏期待可能性的要素，即便当事人符合法定的刑事责任能力，同时具备违法性认识和故意或者过失的心理，那也不能判处刑罚。
（二）期待可能性理论的发展
德国期待可能性理论的起源起源于19世纪德国的“癖马案”。一位马车车夫发现他受雇驾驶的马车在驾驶过程中因马匹自身问题存在对路人造成伤害的可能性，然而他在向车主人汇报后却被车主人以解雇威胁他继续驾驶该马匹，后来果然发生车祸撞到路人造成其骨折。检察院以过失伤人控告该马夫，法院判决其无罪，其后检察院上诉也被驳回，原因是本案中马夫在认识到马车存在故障时候及时向雇主提出更换马的要求，在被拒绝后因为迫于失去工作的生活压力选择使用同一匹马，这种情况不能期待当事人放弃生活来源从而违背雇主命令。
20世纪20年代，日本国内开始发展期待可能性理论，著名的“五柏岛丸事件”的审判中，法官认为不能期待船长不运载尽量多的乘客，最终给予了船长较为轻的处罚，本案中船长迫于社会和生活压力选择运载大量乘客是合乎情理的，法官出于此情节对于该案引用了期待可能性的理论。
期待可能性理论蕴含的意义在我国刑法中也有所体现。第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”然而我国刑法也规定了所有犯罪应当追求刑事责任,因此可以得出结论：现行法律存在不追究已经构成犯罪并且应当承担刑事责任的过失犯罪。我们抛开法律中存在的漏洞去探讨立法者的立法本意,可以发现其实际上想表达的意思应是:“只有法律规定的过失行为才承担刑法。”过失行为,法律如果没有将其规定为犯罪的,就说明过失行为已经得到国家法律的宽恕,体现了期待可能性的思想。[2]
综上所述，期待可能性理论在德日两国有深厚的理论基础和司法实践经验，期待可能性理论不同于“英美法系”普遍的严格责任，在某些满足特定条件的案件中起到了维护个别正义，对个人利益的特别关怀，使得刑法的灵活性和目的性更为突出，同时，我国的某些法律在一定程度也借鉴了期待可能性的思想，体现了刑法制定者增强刑法谦抑性的目的。
（三）期待可能性理论在具体犯罪论体系中的地位
在西方刑法学界，对于缺乏期待可能性的行为不能处罚或者应该减轻处罚已经达成了共识，但是对于期待可能性理论在具体犯罪论体系中应该安排在什么地位和位置还存在争议，其主要的学说有以下三种：
1.期待可能性是故意或者过失的构成要素
有学者认为故意、过失是责任形式，期待可能性是故意、过失责任要素的构成要素之一，当缺乏期待可能性时，就缺乏了故意责任或者过失责任。板仓宏在其著作中写道:“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。[3]
故意、过失的构成要素学说在学界遭到许多质疑和批评。首先故意、过失属于主观的判断责任的责任要素，而期待可能性是客观、规范的要素，将其归属于一个主观责任要素不够合理，其次，期待可能性理论是规范责任论学者提出并坚持其为责任要素之一，该说相比较心理责任论并无多大改变，有悖于提出期待责任论的初衷。
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