论土地承包经营权流转中发包方同意
论土地承包经营权流转中发包方同意[20200505152618]
摘要：法律对土地承包经营权的流转设置了多方面限制，在这之中，发包方同意这一限制变化最为剧烈，且随着社会经济的发展、立法制度的变迁，在国家大力促进城乡统筹发展的今天，现行法所设的这一限制已经开始产生妨碍土地自由有效流动、不符合国家要求的农业适度规模经营的需要之虞。本论文在对以已有的理论观点进行评析的基础上，主要从发包方同意的法律规范构架、制度价值及流转程序的相关配套措施等方面展开研究，以期可以发展完善现有的土地承包经营权流转程序。
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关键字:土地承包经营权；流转制度；发包方同意；配套措施
目录
摘要 1
关键词 1
Abstract 1
Key words 1
引言 1
一、土地承包经营权流转中发包方同意的规范变迁 2
（一）发包方同意的产生以及补充 2
（二）发包方同意对于土地承包经营权流转限制的弱化 2
二、土地承包经营权流转中发包方同意的合理性论证 3
（一）从法律规范构架层面 3
（二）从法律制度价值层面 5
三、我国土地承包经营权流转中发包方同意制度的改革 7
（一）明确对发包方主体及其权能的界定 7
（二）强化土地承包经营权权能，逐步弱化至取消发包方同意限制 7
四、我国土地承包经营权流转中发包方同意制度改革的配套措施 8
（一）建立农村土地承包经营权流转的中介机制 8
（二）建立完善的社会保障体系 8
五、结语 9
致谢 9
参考文献 9
论土地承包经营权流转中的发包方同意
引言
20世纪70年代末，在安徽省凤阳县的小岗村发起了一场自下而上、而后又自上而下的土地承包经营体制的改革，这便是土地承包经营权的起始点。然而这种承包经营的方式并没有被当时的宪法所认可，直到1983年中共中央发布了《农村经济政策的若干问题》这一文件，农民独立自主的土地经营权才被正式赋予。自此以后，随着《土地管理法》以及《民法通则》对该权利做出了明确的规定，这种承包经营模式终于开始进入立法，并且在1993年的《宪法》修正案中“家庭联产承包责任制”也相继被正式确认[1]。至此，关于土地承包经营权的流转制度也越发规范起来，其中发包方同意这一对土地承包经营权流转的限 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
制在相关立法和司法解释中更是经历了产生、细化、削弱等一系列诸多变化。
（一）发包方同意的产生以及补充
最初的法律对土地承包经营权的占用和使用等相关规定非常保守，基本上只允许承包人自己占用使用，而不允许将其以任何方式流转，这大部分也是基于当时的社会情况，用以保障农民的基本生存条件。这一点在1986年的《民法通则》中就有作出相应规定：“不得将土地以买卖、抵押 、出租或者其 他形式非法转让。”
同年，在最高人民法院公布的司 法解释（《关于审理农村承 包合同纠纷案件若干问 题的意见》）中承认了土地承包经营权的流转。该意见提出“必须经过发包方的同意，承包人才能向第三方转让或 转包承包合同，并且不得私自修改原合同中关于生产经营等相关内容，否则该合同无效。” 至此，发包方同意这一限制终于出现在农民的生活中，之后不断出现的法规条文针对这一规定做出了许多补充完善。诸如国务院1995年的 《关于稳定和完 善土地承包关系的意见》，该意见规定“经发包方同意，在不改变土地农业用 途和坚持土地集体所有的前提条件下，允许承包方在承包期间内，依法转让、转 包、入股、互换 。”同年的《担保法》也表明“ ‘四荒’土地的承包经营权在经发包方同意的前提条件下可以抵押。”这些说明，可以以转让、转包、入 股、互换、抵押等多种方 式展开土地承包经营 权的流转活动，但都要经过发包方的同意。
（二）发包方同意对于土地承包经营权流转限制的弱化
2002年的《农村土地承包 法》规定，“以家 庭联产承包方式取得的土地承包经 营权当事人双方可以依法订立书面合同并采取转让、转包、出租等方式流转。经过发包方同意可以以转让方式进行流转；采取除转让以外的转包、出租、等方式流转的，应当报发包方备案[2]。” 2005年的《农村土地承包经 营权流转管理办法》补充规定，“对于需要经发包方同意的转让这一方式，发包方同意承包方转让承包土地的，应当及时报告乡（镇）人民 政府的农村土地承包管理部 门，并积极配合办理相关手续；发包方不同意转让承包土地的，应当在七个工作日内以书面的方式向承包方说明不同意的理由[2]。” 2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》还做出了进一步说明“若发包方无法定理由不同意转让承包土地或者拖延表态的，则转让有效。”
从土地承包经营权进入立法开始，国家在其流转问题上的规定基本上没有超出《物权法》、《农村土地承包法》等法律的相关规定，这反映了政策的连贯性，反映了立法者改革谨慎的姿态。但从发包方同意规范不断变化改进的过程中不难发现，需要发包方同意的流转方式发展到今天仅剩下转让这一种方式，而其他的流转方式则只需要报发包方备案。而且就仅有的对转让的限制也产生了诸多附加条件，如发包方不同意转让的，必须于7日内说明理由，若无法定理由或拖延的，则该不同意无效。这些都在说明发包方同意就限制土地承包经营权流转方面，其地位正在不断被降低弱化。
二、土地承包经营权流转中发包方同意的合理性论证
由前文可知，在现行法中关于土地承包经营权的流转，应认为仅转让这一流转方式仍受限于发包方同意。根据相关法律规定，未经发包方同意而转让土地承包经营权，其法律后果是土地承包经营权转让合同的无效，自此得出现行法是将发包方同意作为土地承包经营权转让合同的有效要件。然而，这一结论是否合理，它是否能够从法律构 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
架中合乎逻辑地推导出来，能否在法律价值方面与对农民的保障性作用在实践中形成手段与目的的对应关系这一系列问题则需要具体讨论。
（一）从法律规范构架层面
1．土地承包经营权转让合同的性质
在一定程度上，土地承包经营权转让合同的性质决定了发包方同意这一限制存在的合理与否。“土地承包经营权”被规定在《物权法》第三编“用益物权”之下，由此能够得出至少在法律层面上可以确定土地承包经营权的性质为物权，所以土地承包经营权的转让行为即对于物权的处分行为。然而转让合同是负担行为，因此需要对转让行为与转让合同做出一定的区分。有一种对将发包方同意作为土地承包权转让合同的生效 要件的合乎逻辑的解释是：土地承包经营权转 让合同实际上是一种对债权债 务的概括转移。原因就在于 《民法通则》中的规定“由承包合同依照法律规定承包双方的权利和义务”，这无疑是将合同双方当事人之间的权利和义务交给承包合同去自由安排。这与《物权法》规定的“由法律规定物权的内容以及种类”的基本内涵明显不相符合，它更多地体现为一种债权性规定，而且在许多司法实践中对土地承包经营权纠纷的处理也是按照债法规则来解决的[3]。所以土地承包经营权转让合同应适用《合同法》 第8 8条：“在征得对方的同意后，当事人一方可以将自己在合 同中的权利义务概括转移给第三方”，由此，土地承包经营权转让合同得以发包方同意作为有效要件[4]。然而这种解释是存在一定问题的。
首先，《合同法》能否类推适用与土地承包经营权转让合同？土地承包经营权转让合同的转让标的物是“土地承包经营权”，是一种物权关系；而《合同法》中相关规定的标的物是“合同中的权利义务”，是一种债权债务关系。由于物权和债权的体系区分，两者明显不具有类推的基础。且“在一般情况下，法律地位的内容并不能完全概括为拥有权利，它还包括由权利而生的所有其他相关的法律联系” [5]，物权作为物权关系的核心，在物权关系中包含与该物权相结合的权限、义务或者负担性义务等，因此，原则上物权人的法律 地位在物权移转的时候，该法律地位是从属于物权而全部移 转到该物权人的权利承 受人的；然而，在债权债务关系中，债权并不能穷尽法律地位的内容，因而某一个债权的转让并不能导致债权人的法律地位的一并移转。所以土地承包经 营权转让合同是区别于土地承包合同债权债务的概括转移的，当然不能适用《合 同法》的相关规定。
摘要：法律对土地承包经营权的流转设置了多方面限制，在这之中，发包方同意这一限制变化最为剧烈，且随着社会经济的发展、立法制度的变迁，在国家大力促进城乡统筹发展的今天，现行法所设的这一限制已经开始产生妨碍土地自由有效流动、不符合国家要求的农业适度规模经营的需要之虞。本论文在对以已有的理论观点进行评析的基础上，主要从发包方同意的法律规范构架、制度价值及流转程序的相关配套措施等方面展开研究，以期可以发展完善现有的土地承包经营权流转程序。
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
关键字:土地承包经营权；流转制度；发包方同意；配套措施
目录
摘要 1
关键词 1
Abstract 1
Key words 1
引言 1
一、土地承包经营权流转中发包方同意的规范变迁 2
（一）发包方同意的产生以及补充 2
（二）发包方同意对于土地承包经营权流转限制的弱化 2
二、土地承包经营权流转中发包方同意的合理性论证 3
（一）从法律规范构架层面 3
（二）从法律制度价值层面 5
三、我国土地承包经营权流转中发包方同意制度的改革 7
（一）明确对发包方主体及其权能的界定 7
（二）强化土地承包经营权权能，逐步弱化至取消发包方同意限制 7
四、我国土地承包经营权流转中发包方同意制度改革的配套措施 8
（一）建立农村土地承包经营权流转的中介机制 8
（二）建立完善的社会保障体系 8
五、结语 9
致谢 9
参考文献 9
论土地承包经营权流转中的发包方同意
引言
20世纪70年代末，在安徽省凤阳县的小岗村发起了一场自下而上、而后又自上而下的土地承包经营体制的改革，这便是土地承包经营权的起始点。然而这种承包经营的方式并没有被当时的宪法所认可，直到1983年中共中央发布了《农村经济政策的若干问题》这一文件，农民独立自主的土地经营权才被正式赋予。自此以后，随着《土地管理法》以及《民法通则》对该权利做出了明确的规定，这种承包经营模式终于开始进入立法，并且在1993年的《宪法》修正案中“家庭联产承包责任制”也相继被正式确认[1]。至此，关于土地承包经营权的流转制度也越发规范起来，其中发包方同意这一对土地承包经营权流转的限 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
制在相关立法和司法解释中更是经历了产生、细化、削弱等一系列诸多变化。
（一）发包方同意的产生以及补充
最初的法律对土地承包经营权的占用和使用等相关规定非常保守，基本上只允许承包人自己占用使用，而不允许将其以任何方式流转，这大部分也是基于当时的社会情况，用以保障农民的基本生存条件。这一点在1986年的《民法通则》中就有作出相应规定：“不得将土地以买卖、抵押 、出租或者其 他形式非法转让。”
同年，在最高人民法院公布的司 法解释（《关于审理农村承 包合同纠纷案件若干问 题的意见》）中承认了土地承包经营权的流转。该意见提出“必须经过发包方的同意，承包人才能向第三方转让或 转包承包合同，并且不得私自修改原合同中关于生产经营等相关内容，否则该合同无效。” 至此，发包方同意这一限制终于出现在农民的生活中，之后不断出现的法规条文针对这一规定做出了许多补充完善。诸如国务院1995年的 《关于稳定和完 善土地承包关系的意见》，该意见规定“经发包方同意，在不改变土地农业用 途和坚持土地集体所有的前提条件下，允许承包方在承包期间内，依法转让、转 包、入股、互换 。”同年的《担保法》也表明“ ‘四荒’土地的承包经营权在经发包方同意的前提条件下可以抵押。”这些说明，可以以转让、转包、入 股、互换、抵押等多种方 式展开土地承包经营 权的流转活动，但都要经过发包方的同意。
（二）发包方同意对于土地承包经营权流转限制的弱化
2002年的《农村土地承包 法》规定，“以家 庭联产承包方式取得的土地承包经 营权当事人双方可以依法订立书面合同并采取转让、转包、出租等方式流转。经过发包方同意可以以转让方式进行流转；采取除转让以外的转包、出租、等方式流转的，应当报发包方备案[2]。” 2005年的《农村土地承包经 营权流转管理办法》补充规定，“对于需要经发包方同意的转让这一方式，发包方同意承包方转让承包土地的，应当及时报告乡（镇）人民 政府的农村土地承包管理部 门，并积极配合办理相关手续；发包方不同意转让承包土地的，应当在七个工作日内以书面的方式向承包方说明不同意的理由[2]。” 2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》还做出了进一步说明“若发包方无法定理由不同意转让承包土地或者拖延表态的，则转让有效。”
从土地承包经营权进入立法开始，国家在其流转问题上的规定基本上没有超出《物权法》、《农村土地承包法》等法律的相关规定，这反映了政策的连贯性，反映了立法者改革谨慎的姿态。但从发包方同意规范不断变化改进的过程中不难发现，需要发包方同意的流转方式发展到今天仅剩下转让这一种方式，而其他的流转方式则只需要报发包方备案。而且就仅有的对转让的限制也产生了诸多附加条件，如发包方不同意转让的，必须于7日内说明理由，若无法定理由或拖延的，则该不同意无效。这些都在说明发包方同意就限制土地承包经营权流转方面，其地位正在不断被降低弱化。
二、土地承包经营权流转中发包方同意的合理性论证
由前文可知，在现行法中关于土地承包经营权的流转，应认为仅转让这一流转方式仍受限于发包方同意。根据相关法律规定，未经发包方同意而转让土地承包经营权，其法律后果是土地承包经营权转让合同的无效，自此得出现行法是将发包方同意作为土地承包经营权转让合同的有效要件。然而，这一结论是否合理，它是否能够从法律构 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
架中合乎逻辑地推导出来，能否在法律价值方面与对农民的保障性作用在实践中形成手段与目的的对应关系这一系列问题则需要具体讨论。
（一）从法律规范构架层面
1．土地承包经营权转让合同的性质
在一定程度上，土地承包经营权转让合同的性质决定了发包方同意这一限制存在的合理与否。“土地承包经营权”被规定在《物权法》第三编“用益物权”之下，由此能够得出至少在法律层面上可以确定土地承包经营权的性质为物权，所以土地承包经营权的转让行为即对于物权的处分行为。然而转让合同是负担行为，因此需要对转让行为与转让合同做出一定的区分。有一种对将发包方同意作为土地承包权转让合同的生效 要件的合乎逻辑的解释是：土地承包经营权转 让合同实际上是一种对债权债 务的概括转移。原因就在于 《民法通则》中的规定“由承包合同依照法律规定承包双方的权利和义务”，这无疑是将合同双方当事人之间的权利和义务交给承包合同去自由安排。这与《物权法》规定的“由法律规定物权的内容以及种类”的基本内涵明显不相符合，它更多地体现为一种债权性规定，而且在许多司法实践中对土地承包经营权纠纷的处理也是按照债法规则来解决的[3]。所以土地承包经营权转让合同应适用《合同法》 第8 8条：“在征得对方的同意后，当事人一方可以将自己在合 同中的权利义务概括转移给第三方”，由此，土地承包经营权转让合同得以发包方同意作为有效要件[4]。然而这种解释是存在一定问题的。
首先，《合同法》能否类推适用与土地承包经营权转让合同？土地承包经营权转让合同的转让标的物是“土地承包经营权”，是一种物权关系；而《合同法》中相关规定的标的物是“合同中的权利义务”，是一种债权债务关系。由于物权和债权的体系区分，两者明显不具有类推的基础。且“在一般情况下，法律地位的内容并不能完全概括为拥有权利，它还包括由权利而生的所有其他相关的法律联系” [5]，物权作为物权关系的核心，在物权关系中包含与该物权相结合的权限、义务或者负担性义务等，因此，原则上物权人的法律 地位在物权移转的时候，该法律地位是从属于物权而全部移 转到该物权人的权利承 受人的；然而，在债权债务关系中，债权并不能穷尽法律地位的内容，因而某一个债权的转让并不能导致债权人的法律地位的一并移转。所以土地承包经 营权转让合同是区别于土地承包合同债权债务的概括转移的，当然不能适用《合 同法》的相关规定。
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