浅论反致制度及的立法选择
反致制度是国际私法领域讨论最为激烈的问题之一，理论上的争论并未阻止越来越多的国家接受反致的事实。本文分四个部分，第一部分阐述了反致的概念、类型及产生条件；第二部分叙述了反致在理论上的争议与各国立法上的实践，国际上采纳反致制度成为主流趋势；第三部分分析了反致制度的内在价值与弊端；第四部分是对我国现行反致立法的反思与讨论，基于我国国情，分析了反致制度在我国适用的可行性，并对我国立法的改进提出了几点建议。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、反致制度概述1
(一)反致的类型和特征1
(二)反致产生的条件2
二、反致的理论与实践2
（一）反致制度在理论上的分歧2
1.关于判决结果一致性的问题2
2.关于法律体系分割的问题2
3.关于尊重国家立法主权的问题3
4.关于灵活性和稳定性的问题3
(二)反致制度立法和实践3
1.采纳反致制度3
2.排斥反致制度3
3.对反致制度不置可否4
三、反致制度的价值分析4
(一)传统国际私法中反致的价值4
1.扩大本国法的适用范围4
2.追求判决结果的一致性4
(二)现代国际私法中反致的价值5
1.增加法律选择的灵活性5
2.降低国际私法间的冲突5
(三)反致制度的弊端分析5
1.增加法院和当事人的负担5
2.灵活性可能成为法院随意扩大本国法适用的借口5
四、我国反致制度构建6
(一)我国关于反致制度的立法和实践6
(二)反致制度在我国适用的可行性分析6
1.改革开放与经济发展的要求6
2.立法技术的进步6
3.法官素质的提高7
4.区际私法冲突的协调7
(三) 关于我国反致制度的重构设想7
1.法律地位7
2.适 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
用领域7
3.适用形式7
致谢8
参考文献8
浅论反致制度及我国的立法选择
引言
反致从它产生的那一天起，一直是一个备受争议的制度，赞成反致的理由和反对反致的理由同样充分。但即使如此，反致制度依然维持到了今天，且有被普遍采纳的趋势。[]156这不得不说，它作为调解僵硬的冲突规则的工具，有其存在的必要性和价值。
反致制度概述
反致为国私特有，十七世纪时萌芽于法国法院，后英国和德国都相继涉及。从那之后，反致开始在某些国家的立法和司法实践中出现。从反致的类型及产生条件出发，有助于我们更好地理解该制度。
（一）反致的类型和特征
目前采用反致制度的国家虽然不在少数，但根据这些国家的立法和实践，其表现出来的形式又有很大差别。在反致制度之下其类型主要有以下几种：
直接反致，又称狭义反致或一级反致，指法院地冲突规范指向的外国法对法院地实体法的致送情形。
转致，又称二级反致，指法院地冲突规范直接指向的外国法对法院地以外他国实体法致送的情形。
间接反致，指法院地冲突规范间接指向的外国法对法院地实体法致送的情形。
双重反致，指法院站在外国法院的立场上通过该外国对反致的适用态度决定致送关系的情形。
反致制度在处理跨国民事案件当中有重要作用，已经沿用了很长时间。反致制度具有许多突出的特征：首先，反致的本质是借用他国冲突法，国际私法的传统观念是法院审理案件时只依照本国冲突规范，而反致为法院提供了依照国外冲突法的途径；其次，反致是人为创设的，冲突规范的指向具有不闭合的特点，因此在审判中不会出现有始无终、循环不止的现象。
（二）反致产生的条件
反致运用于国际民事关系的调整，一国法院对涉外民事纠纷的处理顺序为：第一，确定管辖权，即判断该法院是否对该案件拥有管辖权；第二，识别，即对案件进行分析，将其按照性质进行区分，寻找特定范围的冲突规范作为依据进行审判；第三，如果案件当事人所在国就该类型案件共同缔结了某一国际条约，且无意思自治，则直接适用该国际条约，如果不存在这个国际条约，则适用法院地国的冲突规范；第四，根据冲突规范的指引适用准据法。这其中，当法院运用冲突规范来确定准据法时，问题就产生了。外国法中的“法”包不包括该外国的冲突法呢？若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。[]32一般来说，反致的产生有以下几个条件：第一，相关国家选择了不同的连接点或对同一连接点的理解不同；第二，法院地国理解的外国法包含其冲突规范；第三，满足致送关系，所谓致送关系，是指结合案件事实，又根据有关国家的冲突规范，在这些国家之间产生了冲突规范的互相指向关系。
反致的理论与实践
反致产生至今，理论界一直存在对其的批评，各国对反致的态度也不尽相同。探讨学术界关于反致的争论与各国对关于反致的立法例和实践，可以为分析反致的制度价值打下基础。
（一）反致制度在理论上的分歧
采纳或者排斥反致制度的理论争论由来已久，许多学者将这种争论归纳为赞成论和反对论的对立。所谓赞成论是指支持在一国国际私法体系中建立反致制度，所谓反对论是指反对在一国国际司法体系中建立反致制度。无论是赞成论也好，反对论也好，其争论的焦点主要集中于以下方面。
1.关于判决结果一致性的问题
反致制度的运用可以使判决结果趋于一致，这是持赞成论的学者坚持建立反致制度的主要理由。赞成反致的学者认为，反致制度可以使得案件在不同国家法院的审判中都能适用同一实体法律，得到基本一致的结果。[]16英国法院采用的双重反致制度，就是建立在判决结果统一性的基础上的。而反对派学者认为，反致制度的运用只能保证在特别条件满足时，不同的管辖法院均适用相同的法律，如果特别条件不能满足，就不能保证，也就是说，反致制度的运用连表面的一致性也可能做不到。其次，不同法院对相同法律也会做出不同的解读和识别，因此会造成审判结果的误差。
2.关于法律体系分割的问题
法律体系是完整的、不可分割的，这是赞成建立健全反致制度的学者们一个立足的基础。他们认为，基于完整法律体系做出的审判是公平的，也尊重了外国立法宗旨，反致制度可以帮助法院正确适用外国法。而持反对论的学者认为，法律体系的完整性并不排斥其不同部分按不同原则适用，法律体系的完整并不意味着不同部门的法律适用具有共同性。冲突法和实体法的调整方法是不一致的，它们的作用和目标也是不一致的。[]23
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、反致制度概述1
(一)反致的类型和特征1
(二)反致产生的条件2
二、反致的理论与实践2
（一）反致制度在理论上的分歧2
1.关于判决结果一致性的问题2
2.关于法律体系分割的问题2
3.关于尊重国家立法主权的问题3
4.关于灵活性和稳定性的问题3
(二)反致制度立法和实践3
1.采纳反致制度3
2.排斥反致制度3
3.对反致制度不置可否4
三、反致制度的价值分析4
(一)传统国际私法中反致的价值4
1.扩大本国法的适用范围4
2.追求判决结果的一致性4
(二)现代国际私法中反致的价值5
1.增加法律选择的灵活性5
2.降低国际私法间的冲突5
(三)反致制度的弊端分析5
1.增加法院和当事人的负担5
2.灵活性可能成为法院随意扩大本国法适用的借口5
四、我国反致制度构建6
(一)我国关于反致制度的立法和实践6
(二)反致制度在我国适用的可行性分析6
1.改革开放与经济发展的要求6
2.立法技术的进步6
3.法官素质的提高7
4.区际私法冲突的协调7
(三) 关于我国反致制度的重构设想7
1.法律地位7
2.适 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
用领域7
3.适用形式7
致谢8
参考文献8
浅论反致制度及我国的立法选择
引言
反致从它产生的那一天起，一直是一个备受争议的制度，赞成反致的理由和反对反致的理由同样充分。但即使如此，反致制度依然维持到了今天，且有被普遍采纳的趋势。[]156这不得不说，它作为调解僵硬的冲突规则的工具，有其存在的必要性和价值。
反致制度概述
反致为国私特有，十七世纪时萌芽于法国法院，后英国和德国都相继涉及。从那之后，反致开始在某些国家的立法和司法实践中出现。从反致的类型及产生条件出发，有助于我们更好地理解该制度。
（一）反致的类型和特征
目前采用反致制度的国家虽然不在少数，但根据这些国家的立法和实践，其表现出来的形式又有很大差别。在反致制度之下其类型主要有以下几种：
直接反致，又称狭义反致或一级反致，指法院地冲突规范指向的外国法对法院地实体法的致送情形。
转致，又称二级反致，指法院地冲突规范直接指向的外国法对法院地以外他国实体法致送的情形。
间接反致，指法院地冲突规范间接指向的外国法对法院地实体法致送的情形。
双重反致，指法院站在外国法院的立场上通过该外国对反致的适用态度决定致送关系的情形。
反致制度在处理跨国民事案件当中有重要作用，已经沿用了很长时间。反致制度具有许多突出的特征：首先，反致的本质是借用他国冲突法，国际私法的传统观念是法院审理案件时只依照本国冲突规范，而反致为法院提供了依照国外冲突法的途径；其次，反致是人为创设的，冲突规范的指向具有不闭合的特点，因此在审判中不会出现有始无终、循环不止的现象。
（二）反致产生的条件
反致运用于国际民事关系的调整，一国法院对涉外民事纠纷的处理顺序为：第一，确定管辖权，即判断该法院是否对该案件拥有管辖权；第二，识别，即对案件进行分析，将其按照性质进行区分，寻找特定范围的冲突规范作为依据进行审判；第三，如果案件当事人所在国就该类型案件共同缔结了某一国际条约，且无意思自治，则直接适用该国际条约，如果不存在这个国际条约，则适用法院地国的冲突规范；第四，根据冲突规范的指引适用准据法。这其中，当法院运用冲突规范来确定准据法时，问题就产生了。外国法中的“法”包不包括该外国的冲突法呢？若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。[]32一般来说，反致的产生有以下几个条件：第一，相关国家选择了不同的连接点或对同一连接点的理解不同；第二，法院地国理解的外国法包含其冲突规范；第三，满足致送关系，所谓致送关系，是指结合案件事实，又根据有关国家的冲突规范，在这些国家之间产生了冲突规范的互相指向关系。
反致的理论与实践
反致产生至今，理论界一直存在对其的批评，各国对反致的态度也不尽相同。探讨学术界关于反致的争论与各国对关于反致的立法例和实践，可以为分析反致的制度价值打下基础。
（一）反致制度在理论上的分歧
采纳或者排斥反致制度的理论争论由来已久，许多学者将这种争论归纳为赞成论和反对论的对立。所谓赞成论是指支持在一国国际私法体系中建立反致制度，所谓反对论是指反对在一国国际司法体系中建立反致制度。无论是赞成论也好，反对论也好，其争论的焦点主要集中于以下方面。
1.关于判决结果一致性的问题
反致制度的运用可以使判决结果趋于一致，这是持赞成论的学者坚持建立反致制度的主要理由。赞成反致的学者认为，反致制度可以使得案件在不同国家法院的审判中都能适用同一实体法律，得到基本一致的结果。[]16英国法院采用的双重反致制度，就是建立在判决结果统一性的基础上的。而反对派学者认为，反致制度的运用只能保证在特别条件满足时，不同的管辖法院均适用相同的法律，如果特别条件不能满足，就不能保证，也就是说，反致制度的运用连表面的一致性也可能做不到。其次，不同法院对相同法律也会做出不同的解读和识别，因此会造成审判结果的误差。
2.关于法律体系分割的问题
法律体系是完整的、不可分割的，这是赞成建立健全反致制度的学者们一个立足的基础。他们认为，基于完整法律体系做出的审判是公平的，也尊重了外国立法宗旨，反致制度可以帮助法院正确适用外国法。而持反对论的学者认为，法律体系的完整性并不排斥其不同部分按不同原则适用，法律体系的完整并不意味着不同部门的法律适用具有共同性。冲突法和实体法的调整方法是不一致的，它们的作用和目标也是不一致的。[]23
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