论避风港原则在的适用
随着网络时代的到来，网络侵权已经成为全社会关注的焦点。如何能做到既有效地保护网络著作权，又能避免限制网络科技的发展，“避风港原则”在我国法律中的确立是一个很好的解决办法。因此，通过对避风港原则的内涵与起源、避风港原则下的红旗标准、借鉴价值、我国“避风港原则”的立法现状以及主要的几点适用争议等方面的研究，找出避风港原则在适用中暴露出的问题，提出完善建议，有利于更好地借鉴美国DMCA的相关规定改进我国的立法与司法实践，并有助于加快网络知识产权保护理论的体系化、规范化。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、避风港原则的概述2
（一）避风港原则的产生与起源2
（二）避风港原则下的红旗标准2
（三）避风港原则的借鉴价值2
二、我国“避风港原则”的立法现状及存在的问题3
（一）我国“避风港原则”的立法现状3
1.《信息网络传播权保护条例》的相关规定3
2.《侵权责任法》的相关规定3
3.司法解释的相关规定4
（二）我国“避风港原则”在立法中存在的问题4
1.“通知删除规则”的法律规定不完善4
2.现行法律是否涵盖反通知程序的问题4
三、我国“避风港原则”在适用中存在的问题及主要争议5
（一）我国“避风港原则”在适用中存在的问题5
1.避风港原则被滥用5
2.对ISP的界定不明5
（二）我国“避风港原则”在适用中的主要争议5
1.我国“避风港原则”如何定性5
2.对权利人发出的“通知”应如何要求6
3.服务商的注意义务程度如何界定6
四、我国“避风港原则”的完善建议6
（一）“避风港规则”的适用对象应明确划分6
（二）“通知删除”适用的规范化7
（三）反通知程序的设定8
结语8
致谢8参考文献8
论避风港原则在我国的适用
引言
二十一世纪的互联网产业日益繁荣，随之而来的是经济利益的 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: @351916072@
稳步增长，但与此同时，由于我国“避风港原则”在适用中仍存有一些缺陷，网络空间的知识产权的保护仍举步维艰。在网络著作权领域中将避风港原则以立法的形式明确地予以固定，是响应时代的召唤，也是基于目前的形势考虑。合法高效地适用避风港原则，不仅有利于维持网络作品有序传播，而且有助于缓和互联网发展过程中的各类冲突，最终促进网络的健康发展。在司法实践中，我国“避风港原则”起到维系信息网络传播和权利人权益保护两者之间平衡的作用。一方面，我国“避风港原则”成为ISP免责的抗辩理由，为ISP提供安全获利的港湾，促使网络新型产业的持续成长。另一方面，我国“避风港原则”也保障了著作权人在网络上的合法权益，其适用也是有条件的。在实际运用中，司法者不应忽略对正义一方的保护。ISP在自身获利的同时，也应履行相应的审查义务，同时加强与权利人的合作，从而节约双方的时间成本与司法成本。
由此可见，对避风港原则在我国的适用现状与问题加以深入探讨，可以为网络著作权领域的各类冲突给出明确的裁定标准，将各方责任清晰化、规范化，从而得以创建安定的网络空间，推动公平正义的早日实现，避免“避风港”实际上演变为逃脱法律制裁的工具。
一、避风港原则的概述
我国“避风港原则”是对美国《数字千年版权法案》（DMCA)中的相关规定进行的法律移植，对于网络环境下著作权侵权纠纷的解决发挥着极为关键的作用。
（一）避风港原则的内涵与起源
避风港原则是指 ISP未经权利人授权而传播其作品，若ISP仅提供空间服务，则当接到权利人的有效通知后应及时删除，否则将视为侵权。
目录
（二）避风港原则下的红旗标准
美国在1988年首次提出了Red Flag Test标准，也就是所谓的红旗标准。红旗标准是指如果网络著作权侵权事实成立并且为大多数人所知晓，类似于一面鲜艳的红旗在飘扬，ISP就应当主动予以删除，不能以权利人未通知为由而故意不予处理，否则必须承担侵权责任。其存在目的是帮助判断ISP的主观过错，但我国的红旗标准应该根据ISP的类别作出法律适用上的相应调整。红旗标准不但可以防止ISP恶意逃避责任，还能够极大程度地保护权利人。
我国现行的《信息网络传播权保护条例》的第23条借鉴了DMCA中关于红旗标准的部分规定，即关于认定ISP的主观过错标准。相关司法解释也对 ISP的主观过错作出了相应规定。但是我国“避风港原则”关于明知或应知的判定仍有不足。与此同时，国内的一些学者在Red Flag Test的适用范围上持有不同的观点。王迁学者的观点是，红旗标准在作为例外的同时，还可评判ISP有无过错。另外部分学者的观点是红旗标准只能作为例外而存在。第一，根据我国现行法律法规，直接把红旗标准作为侵权责任认定的主观要件是没有任何法律依据的；第二，红旗标准是网络服务提供商侵权责任认定的主观要素之一，如果单独作为主观要件加以认定，那么避风港原则将失去适用的意义。就个人观点而言，ISP可依据无过错责任原则而免于追责，但若被认定具有主观过错，ISP必须担负起侵权责任。
（三）避风港原则的借鉴价值
当今世界仍然处于一超多强的格局，美国作为唯一的一个超级大国有其特殊的历史渊源和现实国情。作为网络信息科技发展最为领先的国家，在网络侵权现象的出现方面，美国首当其冲。在此背景之下，美国率先开了虚拟环境下知识产权规范的先例。DMCA首次固定避风港原则，对互联网知识产权的规范具有借鉴意义。同时美国以立法的方式将避风港原则予以确立，以维护拟环境下的知识产权，对世界互联网环境下知识产权的规范有着重大作用，推进了各国关于网络空间知识产权制度规范的变革。
DMCA将ISP归为三类，包括信息传输和储存型、服务型和信息定位型三种。避风港原则的核心是通知和删除。如果著作权合法享有人的作品未经授权而被传播，察觉后可向ISP发送通知。该侵权“通知”应当符合以下四个条件：其一，对侵权网络作品的内容给予充分说明；其二，提供侵权内容的具体网络地址；其三，著作权人应提供详细的名称、通信地址、固定/移动电话号码、EMAIL等；其四，权利人应当做出善意的承诺，否则其应承担法律责任。ISP在收到著作权人的有效通知后，需根据其合理要求，及时实施制止互联网环境下侵犯著作权的行为并告知网络用户的举措。因此，在实际的法律适用中，收到通知后及时删除侵权内容的ISP基本上不承担对用户的违约责任。此外，DMCA还创设了红旗标准。红旗标准作为一项例外，是为避免ISP滥用该原则损害著作权权利人的法益而设立的。美国避风港原则的制度设计充分考量了信息网络科技迅猛发展的时代大背景，为世界上许多国家（包括中国）提供了一定的参考和借鉴价值。
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摘要1
关键词1
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Key words1
一、避风港原则的概述2
（一）避风港原则的产生与起源2
（二）避风港原则下的红旗标准2
（三）避风港原则的借鉴价值2
二、我国“避风港原则”的立法现状及存在的问题3
（一）我国“避风港原则”的立法现状3
1.《信息网络传播权保护条例》的相关规定3
2.《侵权责任法》的相关规定3
3.司法解释的相关规定4
（二）我国“避风港原则”在立法中存在的问题4
1.“通知删除规则”的法律规定不完善4
2.现行法律是否涵盖反通知程序的问题4
三、我国“避风港原则”在适用中存在的问题及主要争议5
（一）我国“避风港原则”在适用中存在的问题5
1.避风港原则被滥用5
2.对ISP的界定不明5
（二）我国“避风港原则”在适用中的主要争议5
1.我国“避风港原则”如何定性5
2.对权利人发出的“通知”应如何要求6
3.服务商的注意义务程度如何界定6
四、我国“避风港原则”的完善建议6
（一）“避风港规则”的适用对象应明确划分6
（二）“通知删除”适用的规范化7
（三）反通知程序的设定8
结语8
致谢8参考文献8
论避风港原则在我国的适用
引言
二十一世纪的互联网产业日益繁荣，随之而来的是经济利益的 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: @351916072@
稳步增长，但与此同时，由于我国“避风港原则”在适用中仍存有一些缺陷，网络空间的知识产权的保护仍举步维艰。在网络著作权领域中将避风港原则以立法的形式明确地予以固定，是响应时代的召唤，也是基于目前的形势考虑。合法高效地适用避风港原则，不仅有利于维持网络作品有序传播，而且有助于缓和互联网发展过程中的各类冲突，最终促进网络的健康发展。在司法实践中，我国“避风港原则”起到维系信息网络传播和权利人权益保护两者之间平衡的作用。一方面，我国“避风港原则”成为ISP免责的抗辩理由，为ISP提供安全获利的港湾，促使网络新型产业的持续成长。另一方面，我国“避风港原则”也保障了著作权人在网络上的合法权益，其适用也是有条件的。在实际运用中，司法者不应忽略对正义一方的保护。ISP在自身获利的同时，也应履行相应的审查义务，同时加强与权利人的合作，从而节约双方的时间成本与司法成本。
由此可见，对避风港原则在我国的适用现状与问题加以深入探讨，可以为网络著作权领域的各类冲突给出明确的裁定标准，将各方责任清晰化、规范化，从而得以创建安定的网络空间，推动公平正义的早日实现，避免“避风港”实际上演变为逃脱法律制裁的工具。
一、避风港原则的概述
我国“避风港原则”是对美国《数字千年版权法案》（DMCA)中的相关规定进行的法律移植，对于网络环境下著作权侵权纠纷的解决发挥着极为关键的作用。
（一）避风港原则的内涵与起源
避风港原则是指 ISP未经权利人授权而传播其作品，若ISP仅提供空间服务，则当接到权利人的有效通知后应及时删除，否则将视为侵权。
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（二）避风港原则下的红旗标准
美国在1988年首次提出了Red Flag Test标准，也就是所谓的红旗标准。红旗标准是指如果网络著作权侵权事实成立并且为大多数人所知晓，类似于一面鲜艳的红旗在飘扬，ISP就应当主动予以删除，不能以权利人未通知为由而故意不予处理，否则必须承担侵权责任。其存在目的是帮助判断ISP的主观过错，但我国的红旗标准应该根据ISP的类别作出法律适用上的相应调整。红旗标准不但可以防止ISP恶意逃避责任，还能够极大程度地保护权利人。
我国现行的《信息网络传播权保护条例》的第23条借鉴了DMCA中关于红旗标准的部分规定，即关于认定ISP的主观过错标准。相关司法解释也对 ISP的主观过错作出了相应规定。但是我国“避风港原则”关于明知或应知的判定仍有不足。与此同时，国内的一些学者在Red Flag Test的适用范围上持有不同的观点。王迁学者的观点是，红旗标准在作为例外的同时，还可评判ISP有无过错。另外部分学者的观点是红旗标准只能作为例外而存在。第一，根据我国现行法律法规，直接把红旗标准作为侵权责任认定的主观要件是没有任何法律依据的；第二，红旗标准是网络服务提供商侵权责任认定的主观要素之一，如果单独作为主观要件加以认定，那么避风港原则将失去适用的意义。就个人观点而言，ISP可依据无过错责任原则而免于追责，但若被认定具有主观过错，ISP必须担负起侵权责任。
（三）避风港原则的借鉴价值
当今世界仍然处于一超多强的格局，美国作为唯一的一个超级大国有其特殊的历史渊源和现实国情。作为网络信息科技发展最为领先的国家，在网络侵权现象的出现方面，美国首当其冲。在此背景之下，美国率先开了虚拟环境下知识产权规范的先例。DMCA首次固定避风港原则，对互联网知识产权的规范具有借鉴意义。同时美国以立法的方式将避风港原则予以确立，以维护拟环境下的知识产权，对世界互联网环境下知识产权的规范有着重大作用，推进了各国关于网络空间知识产权制度规范的变革。
DMCA将ISP归为三类，包括信息传输和储存型、服务型和信息定位型三种。避风港原则的核心是通知和删除。如果著作权合法享有人的作品未经授权而被传播，察觉后可向ISP发送通知。该侵权“通知”应当符合以下四个条件：其一，对侵权网络作品的内容给予充分说明；其二，提供侵权内容的具体网络地址；其三，著作权人应提供详细的名称、通信地址、固定/移动电话号码、EMAIL等；其四，权利人应当做出善意的承诺，否则其应承担法律责任。ISP在收到著作权人的有效通知后，需根据其合理要求，及时实施制止互联网环境下侵犯著作权的行为并告知网络用户的举措。因此，在实际的法律适用中，收到通知后及时删除侵权内容的ISP基本上不承担对用户的违约责任。此外，DMCA还创设了红旗标准。红旗标准作为一项例外，是为避免ISP滥用该原则损害著作权权利人的法益而设立的。美国避风港原则的制度设计充分考量了信息网络科技迅猛发展的时代大背景，为世界上许多国家（包括中国）提供了一定的参考和借鉴价值。
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