论涉外网络版权侵权的法律适用
传统涉外法律关系中的连接点，包括侵权行为地、侵权人身份在网络中难以确定，导致准据法落空。我国并没有对涉外网络版权侵权进行明确规定，而是将其纳入一般性的知识产权侵权范围内，从而适用被请求保护地法原则。鉴于网络版权侵权所具有的特殊性，应当对其法律适用进行更为细致的规定，既适用有关知识产权侵权的一般性规定，也应对版权侵权做出具体规定；建议适用有限意思自治原则；确立一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则；变通适用侵权行为地法原则。关键字涉外；网络版权侵权；法律适用The Discussion of Legal Application Rules of Network Copyright Infringement Involving Foreign Elements Student majoring in law Wang Haoxiang Tutor Lu HongAbstract: The joint in traditional foreign related laws including the uncertainty of the place of tort and the identity of infringer, will lead the applicable law to come to naught. In China, instead of being clearly prescribed, the infringement of copyright in foreign related network is integrated into general infringement of intellectual property right, as a result, the laws of the locality where protection is claimed apply to it. Considering the particularity of the infringement of copyright in cyber environment, the appliance in laws should be more meticulously prescribed. While gene *好棒文|www.hbsrm.com +Q: #351916072#
ral infringement of intellectual property right are applied, infringement of copyright should be clearly prescribed;the limited Party Autonomy Principle should be applied moderately; the rules applicable to the laws of general and pervasive indirect infringement should be established; the laws of the locality of the tort should be applied flexibly.网络使全球更加紧密连接在一起，但是各国网络版权侵权法律仍然存在着极大不同。因为网络的涉外性和特殊性，网络版权侵权对以属地性为基础的国际私法传统侵权法律适用理论造成冲击。当一位中国音乐家的作品未经允许被地址在俄罗斯的侵权人上传到服务器位于美国的网站内，该作品可以被全世界任何国家的网民下载，此时这位中国音乐家应当适用何种法律维权？法院应当判定适用何地法律?在此案件中便涉及到涉外网络版权侵权案件的法律适用问题。本文以既有的传统涉外版权侵权法律适用的连接点以及我国《法律适用法》的相关新规定为出发点,结合目前国际与国内法律实践中所面临的种种问题,对涉外网络版权侵权的法律适用问题进行论述。涉外网络版权侵权法律适用之概述涉外网络版权侵权的法律适用，是指当涉外网络版权侵权结果产生时，法院按照特定连接点的指引，寻找案件所应该适用的实体法律规范。涉外网络版权侵权属于侵权的一种新类型，其既有一般侵权所具有的一些普遍特点，更具有网络带来的新特征，使其大大不同于以往传统的侵权形式。而涉外网络版权侵权的法律适用问题，也就不能放入普通侵权的法律适用问题中一概而论，而应该区别对待。（一）涉外网络版权侵权的概念对于网络版权侵权的概念,目前并没有定论。一些学者提出:“网络版权侵权是指行为人通过网络侵犯他人合法版权权益而因此需要承担法律责任的行为。”[1]还有学者提出:“网络版权侵权行为是指处于网络平台,在网络中进行的侵害其他网络使用者的合法版权，从而需要承担侵权民事责任的行为。”[2]这些观点有其合理的地方，但并不全面。而“互联网使用人经由网络途径侵犯他人各类合法版权权益而因此被要求承担相对应的民事责任的具体行为。”[3]由此观点可以更清晰表明，网络版权侵权行为具有传统版权侵权行为的各种要件，皆为侵权人故意侵犯权利人的版权，而因此需要对其所实施的侵权行为承担相对应的民事法律责任的一种侵权行为。不过，需要特别注意的是，网络版权侵权行为同一般性的传统版权侵权行为相比具有非常大的不同之处,涉外网络版权侵权在网络这一虚拟的空间内产生，这就意味着网络版权侵权行为可以任意的发生在世界上各个地方。网络这一工具的存在,便意味着全球的任一地方的任意一个行为人都能对同样位于全球任意地点的任意权利人实施侵权行为。由此我们可以看出有别于传统的版权侵权行为，涉外网络版权侵权行为是一个新兴的不同以往的对版权构成严重侵害的侵权行为。（二）涉外网络版权侵权的特征1. 网络性涉外网络版权侵权的最为明显也是最为特别的一个特征既是其区别于传统版权侵权行为的网络性。在涉外网络版权侵权行为内，侵权行为通过网络得以实施。[4]而不是说网络是加害人。涉外网络版权侵权具备网络所具有的全球性和虚拟性，这就意味着涉外网络版权侵权的侵权行为人和侵权行为地极其难以对其进行确认；涉外网络版权侵权行为所侵犯的是权利人的可在网络中非常方便传播的版权；涉外网络版权侵权行为在网络中对权利人合法权利产生不法侵害的速度非常之快；造成侵权损害结果的范围也非常有可能遍布全球；十分难以确定何处为涉外网络版权侵权行为真实的侵权行为地。 2. 涉外性 涉外网络版权侵权行为的涉外性意味着其并不仅仅是上述的网络侵权行为。网络性这一特征已经使得案件的解决较为困难，而涉外性这第二个特征更是极大的加重了案件解决的难度。并且更需指出的是，网络性这一特征导致涉外网络版权侵权相较于以往的其他版权侵权行为涉外性特征更为明显和深化。涉外网络版权侵权行为里所包含的涉外性指涉外网络版权侵权行为的内容、主体、客体三要素内最少包含有一个涉外性的因子，而一般情况下，涉外网络版权侵权大多三个要素全都含有涉外因子。（三）侵权行为的法律适用与网络版权侵权的法律适用之间关系涉外网络版权侵权作为侵权的一种新类型，就法律适用而言，两者并没有本质上的过多区别。两者最大的不同在于涉外网络版权侵权法律适用所要求的连接点，并不能直接套用既有的侵权行为的连接点，这是由其所具有的网络性特点所决定的。网络版权侵权不能直接使用既有侵权的连接点，并不意味着传统侵权连接点在网络版权侵权的法律适用中已无任何意义，既有连接点的很多原则性规定，在进行一定的适应性改造后，如果能够有效地切合网络给版权侵权所带来的特殊性，便能够继续作为网络版权侵权中连接点加以使用，这也是当前法律实践中较为务实的一种做法。并且在学术界许多针对涉外网络版权侵权所提出的新型连接点中，许多学者也都建议与既有的连接点进行叠加使用，以最大限度地维护侵权案件当事人的合法权益。涉外网络版权侵权对传统侵权法律适用制度的冲击传统版权侵权的法律适用中连接点主要有侵权行为地法原则、法院地法原则、共同属人法原则等，这些原则较好地解决了以往涉外侵权实践中所出现的种种问题，很好地维护了侵权案件当事人的合法权益。然而当网络与侵权行为相结合，网络所具有的虚拟性和全球性特点也注入到了侵权行为当中，以属地性与属人性作为主要特点的传统连接点受到了网络版权侵权带来的巨大冲击。（一）对连接点的挑战1.侵权行为地难以确定在一般的侵权行为立法中,侵权行为地是十分容易被发现并在案件的处理中被利用起来的，这是因为在人类实际生存的空间内，地点具有完全明确的指向性信息，地球上的每一个地方都是可以被找到并且被确认的。然而在涉外网络版权侵权行为中,由于侵权行为通过网络这一途径穿越国界，并且完全是在虚拟的网络中完成侵权行为，因此十分难以如在现实世界中一样迅速地确定侵权行为地。需要注意到的是，网络空间所具有的虚拟性导致在网络中，网络的使用者并没有拥有像现实世界中一样的能够对其身份进行快速识别和确认的身份证一样的证明信息。并且更需要注意的是，网络的虚拟性和全球性特点导致涉外网络版权侵权行为实施后，并不会像以往的普通版权侵权行为一样只在现实世界的某一个或某几个地方造成侵害结果，涉外网络版权侵权行为会结合网络的特性导致其在全球任何地点都可能造成侵权结果的产生。考虑到以上的种种情况，可以看出在以往涉外版权侵权行为中十分简单易用的侵权行为地十分难以作为涉外网络版权侵权的连接点，也因此需要能够适应其特征的新型连接点的出现。2.部分属人连接点难以确定在网络空间内，网络使用者并不像现实中拥有明确并且明显可知的身份信息。网络使用者可以按照自己的意愿在网络中使用可能丝毫不具有真实性的各类名称。尽管网络使用者的IP地址具有一定的确定性，但是网络技术的复杂性导致IP地址也极有可能被虚假化。鉴于此原因，属人连接点在涉外网络版权侵权行为中进行适用也存在者极大的不足之处。（二）对准据法的挑战准据法，是指通过冲突规范从而找到的处理涉外民事法律关系的实体法律规范。被选定的实体法律规范的范围主要包括与案件有利害关系的各国的法律法规,还有一部分被设计用于规范相关民商事行为的国际公约和国际惯例。从全球范围着眼，当前对涉外网络版权侵权进行明确规范的只有个别国家，绝大多数国家的立法远远落后于现实法律实践的需要。例如在在Sheldonv.MGM案中，法官基于“ConstructiveTrust”的理由，直接将美国版权法应用于发生在国外的版权侵权行为即使是已有的立法，也只是笼统地对相关情况进行初步规制。而从国内立法情况来看，虽然我国已经意识到网络这一途径对传统法律规范造成了极大的冲击并进行了一些立法上的尝试，但是总的来所我国的立法情况是不能满足法律实践上的需要的。（三）传统涉外版权侵权行为的法律适用原则及其不足1.侵权行为地法原则侵权行为地法原则是指，在侵权案件中，侵权行为的实施地应当作为侵权案件中的连接点。在国际私法中，侵权行为地法原则是最基础也是最为有效的原则。在上个世纪中旬以前，全球绝大多数国家都认可并在涉外侵权案件中对此原则进行适用。但是近些年来，随着涉外侵权案件类型的不断更新变化，该原则的作用渐渐失去以往的基础性作用，但仍然被广泛地适用，例如德国民法施行法中便指出对于知识产权侵权行为原则上适用侵权行为实施地法，但被侵权人被允许选择适用侵权结果发生地法。[5] 在涉外网络版权侵权中，由于网络的全球性和虚拟性,侵权行为可能在全世界任意地点发生，当涉外版权侵权行为发生后，很难快速准确地寻找到与案件客观事实相对应的侵权行为地。并且当侵权行为实施地发生在一国，然而实际的侵权结果却因为网络的传播并未在此国产生侵权结果，而是在其他数个国际造成侵权结果时，侵权案件与侵权行为地在客观上便没有充分的联系从而适用了侵权行为地国的法律。如果此时仍如以往那样直接搬用侵权行为地法作为此案件的实体法律进行适用，则很有可能导致被侵权人的合法权益得不到充分保证，甚至会对其造成损害。在涉外版权侵权案件中因为其明显的缺陷从而难以适用。2.法院地法原则普遍而言的法院地法原则是依据属地主义，为了方便法官适用法律而制定的法律适用原则。虽然国际私法的本意就是要加强对本国法适用的限制，但是在侵权案件中仍然起着非常重要的作用。 从普遍范围看，判断一个侵权行为究竟是否成立，当前大部分国家会将侵权行为地法原则与法院地法原则同时进行适用，希望能够以此保护各方的合法权益。在英美法系 中此原则被称之为所谓的“双重可诉原则”。该原则的含义是当本国接到在非本国发生的诉讼时，仅有当依据本国的侵权法律规定该行为亦构成侵权时，才可认定被诉行为确为侵权行为。在当前世界各国的法律实践当中，法院地法原则和侵权行为地法原则究竟何者在案件中应当占有更大的比重，各国都有各自的具体规定。在法国，两者中何者应当占有更大的比重是由接受诉讼的法院直接决定的；而德国相关法律规定则认为，如果依据外国法本国公民会承担更大的责任时，该案件就应该直接适用德国法[6]；某些国家以侵权行为地来限制外国法的适用，像英国。在涉外版权侵权案件中，由于网络所具有的全球性和虚拟性特征，相关侵权案件极有可能涉及遍布全球的众多的国家和地区，可选择作为法院地法的范围过宽泛。因此如果以法院地法原则为连接点，教条地采取适用法院地法会造成当事人主观挑选受诉法院、也会导致各国对案件管辖权的争议，更重要的是可能会导致案件得到不公正判决。即使按照以往侵权案件中将法院地法原则同侵权行为地法原则相叠加，仍然不能有效地解决网络给涉外版权侵权案件所带来的案件复杂性。从而缺乏足够的实践价值。3.共同属人法原则共同属人法是指当事人中的侵权人与被侵权人有相同的国籍、抑或其住所或惯常居所地属于同一个国家时,该侵权行为所采用的实体法应该对应当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法。在某些特殊的法律适用情况下，侵权行为地在侵权案件中具有非常大得偶然性，例如当侵权案件的侵权人与被侵权人来自同一国家或同一惯常居所地，在国外发生侵权纠纷，在此情况下仍然依据侵权行为地法并不妥当。此时便应该适用共同属人法原则。但是在适用这一原则时，也不能完全直接套用此原则，如果侵权案件与案件侵权人与被侵权人的共同属人法没有太大联系时，此时就应该考虑寻找与案件本身更切合的法律。在涉外网络版权侵权法律适用中，共同属人法原则具有一定的作用，但一般是作为被请求保护地法和侵权行为地法的补充规则。很多国家立法和国际公约接受了这一做法，我国也一定程度上接受了此原则。4.最密切联系原则最密切联系原则与传统原则有着很大的不同，其采取多个连接点，根据案件的客观事实去选择应当采用哪种准据法。莫里斯在《冲突法评论》中强调，当侵权行为发生后，如果已造成侵权结果，则应当适用侵权行为地法。不过在某些特定的情况下，应当依据英国的合同法适用与案件由最密切联系的法律。[7]但是在涉外网络版权侵权中，最密切联系原则存在一些合理之处，但是其缺点更为明显，或者说其优点也正是其不足之处。首先最密切联系原则所拥有的巨大灵活性，结合网络版权侵权所具有的各种不确定因素，将导致法律选择结果的随意性和裁判结果的彼此不一致。从而使当事人的权益无法得到充分的维护。其次，在最密切联系原则的适用中，法官的判断处于支配地位，此时再将网络的特性进行叠加，很有可能带来法官给自由裁量权的滥用，从而损害当事人的合法权益。5.意思自治原则意思自治原则由杜摩兰提出，是指由当事人协商达成一致而确定他们签订的合同适用哪一种法律。通常来说，侵权案件并不适用意思自治原则。传统侵权行为适用的冲突法排斥意思自治原则，因为一般的看法是侵权牵扯到的是重要的社会公共利益，因此只能适用强行法。不过在二十世纪中期以后，相较于程序正义，立法更加侧重保护权利人的实体正义，这也从侧面帮助了意思自治原则由合同领域进入到侵权法律领域。侵权案件中的双方当事人根据各自的意愿通过协商的方式确定案件应当适用何种法律。意思自治原则同网络的特性具有很多切合之处。因此意思自治原则可以更加有效地解决涉外网络侵权案件。我国有些学者也认为，在网络侵权行为的法律适用中应当允许当事人采取意思自治原则。[8]侵权行为法律关系注重保护处于弱势的被侵权人的合法权益。而如何保护被侵权人的合法利益？一般认为便是在法律上给予被侵权人更大的权力，既由其选择此案件适用何种法律规范。[9]在涉外网络版权侵权案件中，意思自治原则有利于案件在较短时间内解决，从而有效地维护被侵权人的合法权益。但是，被侵权人很难再较短时间内同众多的侵权人达成合意选择案件所适用的法律，反而将在达成适用何地法律这一问题上拖延较长的时间。三、现有涉外网络版权侵权法律适用规则随着涉外网络版权侵权案件的大量出现，已有的传统法律适用连接点并不能很好地解决网络所带来的冲击，对此，现有法律实践对国际私法中的连接点以及法律适用规则进行了尝试性的革新。在涉外网络版权侵权中面对的最急需解决的问题就是选择何种连接点从而确定何种实体法律应当被适用。当前，对于涉外网络版权侵权究竟应当采取何种连接点并无确切的规定，各国法院在法律实践中做法也各不相同。（一）有限制的“意思自治原则”的运用有限制的“意思自治原则”在涉外网络版权侵权案件适用中获得了许多学者的支持。在上文中已有对意思自治原则的论述，可以看出，意思自治原则与网络版权侵权的许多特点相吻合。因此该原则也被一些学者视为解决涉外网络版权侵权最为有效的原则。在当今社会中，网络给各国现有法律都带来了严重的冲击，各国的立法又远远落后于现实的需求，而当事人意思自治原则由侵权案件的当事人双方协商决定适用何种法律，在此情况下更有利于保护双方的合法权益。但是到目前为止，世界各国都没有在立法中对此原则进行明确的确定。而在各国具体案件的解决中,其实已经开始大量的运用该原则处理涉外网络侵权案件。不过,考虑到世界各国社会发展水平的巨大差距，如果任由当事人选择案件适用何种法律，则很可能造成许多法律规避问题的产生，也会造成当事人挑选法院地法律，这便违背了立法者的本初目的。因此，在涉外网络版权侵权案件中,当事人意思自治既有合理性，但也有其巨大的缺陷，应该对其加以严格限制，让当事人只能在法律明确规定的范围内进行选择，例如只允许当事人选择法院地法、侵权行为地法、侵权结果地法,不能违反国家强行法。[10]只有在这种限制条件下才能使立法者的初衷达成，更加有效的维护案件双方当事人的合法权益。本文认同上述观点,因为在网络中,一些客观的连结因素不能有效的得以适用,使得主观性的连结点得到更多的适用,这使当事人的主观性更加起作用。因为网络是一个自治性较大的空间,意思自治将越来越起作用,所以要将当事人的权利限制在特定的范围中。（二）最密切联系原则同其他连接点叠加运用网络所具有的特征使得涉外网络版权侵权案件越来越复杂，以往的传统连结点已经不能很好的解决新出现的各种涉外网络版权侵权案件，法律实践迫切需要一种较之以往更加灵活有效的新型连接点，而最密切联系原则较为切合实践的需求。 [11] 不过,在上文中已经提到，最密切联系原则存在的一些缺陷,法官在此原则下拥有较大的自由裁量权,这就有机会导致法官对裁量权进行滥用,致使案件不能得到最为公平公正的有效解决。因此,最密切联系原则并不适合抛开其他既有的连接点单独用于涉外网络版权侵权的解决。这就是说,最密切联系原则仍然要依托于既有的连接点，与传统的连接点叠加运用才能起到应有的作用。在此前提下，在网络版权侵权案件中适用有限制的意思自治原则,能够较为有效地解决当前涉外网络版权侵权法律实践中连接点存在的各种问题[12]。“无所不在之侵权”法律适用规则便是对最密切联系原则进行了改造后，用于适应涉外网络版权侵权无所不在性的新型连接点，本文将在下文进行进一步论述。（三）被请求保护地法原则被请求保护地规则是专门被设计用于解决涉外知识产权类的侵权案件的新型连接点。该原则因其所具有的针对性特点已经被不少国家以及国际条款所采纳。被请求保护地法，在版权侵权案件中一般也是加害行为实施地的法律，对调整知识产权的侵权行为能起到非常好的作用，也是当今学术界得到最普遍接纳的原则。在各类网络知识产权侵权案件中，受到侵害最为严重的就是版权保护方面。网络空间造成的侵权行为有80%左右是对版权的侵犯。[13]网络版权侵权说到底仍归类于版权侵权行为，不同之处是是该侵权行为利用了网络。如何确定被请求保护地有较大的争议，最为主要的一点在于如何解决被请求保护地与权利来源地、侵权行为地和法院地的关系。从实践上看，被请求保护地一般既是权力来源地，也是侵权行为地，并且还是法院地，但是此三者之间是有明确界限的，不能一概而论。被请求保护地指的是指当事人打算在其境内保护其合法版权不受侵犯的地方。但是有时候接受被侵权人法律诉讼的法院并不是被请求保护地。在本文一开始提及的案例中，这位中国音乐家的作品在未被授权的情况下被上传到服务器位于美国的一家网站上，全世界各国的网民都能对其进行下载，在此情况下，哪里是被请求保护地?因此本文认为，被请求保护地法原则在涉外网络版权侵权案件中能够较为有效地处理许多知识产权案件，但是对于涉外网络版权侵权案件，很难将被请求保护地法原则加以适用。 （四）网络社区规则网络空间可以被视为从物理空间中独立出来的另一个“新世界”，随着网络使用率的大幅提高，大量网络问题也随着而来。因此当今网络产生了一些自治性的组织，将在物理空间中所为人们所接纳法律法规和各种制度延伸至网络空间中，并规定了其组织构造和习惯规则。此类自治性的规则便组成了“网上社区规则”，其为网络社区产生了较大的调整作用。这些规则类似于商人们的习惯法，在网络中也开始逐渐产生别被接受和遵守。例如近年来在知识分享型的网络社区中较为流行的“CC协议”，此协议是非营利组织Creative 制定的一份授权协议，此协议首先由版权所有人按照自己的意愿制定版权使用协议，由版权使用人按照此协议对版权进行使用。CC协议在促进知识分享的同时有效地保护了版权人的合法权益，很多的大型网络服务运营商都接纳了此观点。[14] 本文认为，随着网络的进一步发展，网络中的各种习惯法就像已有的商业习惯法一样逐渐发展完善，这些被网民较为普遍认可和接受的惯例，可以更灵活便捷地用于涉外网络版权纠纷，保护当事人的利益。四、我国涉外网络版权侵权法律适用的相关规定及存在问题 传统法律适用规则受到网络版权侵权带来的巨大冲击和挑战，而当前一些新型连接点的出现，为解决网络版权侵权的法律适用问题，产生积极的法律调整作用。目前我国法律没有对涉外网络版权侵权法律适用问题做出直接规定，而是适用一般性规则，因而在实践中并不能有效解决网络版权侵权案件。（一）立法现状概述在《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）颁布实施以前，我国并无涉外侵权的具体法律,只有对于侵权一般性法律规定。在《民法通则》中规定，侵权责任适用侵权行为地法。该原则主要针对一般性侵权案件，而对于涉外网络版权侵权案件，适用侵权行为地法原则明显无法解决涉外网络版权侵权中网络性对案件所带来的虚拟性和全球性特征。2011年实施的《法律适用法》是我国第一部用于调整涉外法律关系的法律,其颁布和实施对于我国涉外网络版权侵权问题的有效解决有积极作用。（二）《法律适用法》有关网络版权侵权的规定《法律适用法》中并没有对于涉外网络版权侵权案件的法律适用做出明确规定，而是在第七章知识产权侵权法律适用中做出了一般性规定。其中第五十条规定，涉外知识产权侵权责任，一般适用被请求保护地法，并且当事人也可以通过协商的方式选择适用法院地法。1.使用集合性法律概念 《法律适用法》第五十条所使用法律概念，在学术界争议较大。该条使用了“知识产权”这一集合性的法律概念，而不是将“知识产权”分成版权、商标权、专利权这些细分的类型，并没有具体区分知识产权不同类型的之间存在的不同性质，而分别采取特殊的规定。2.适用被请求保护地法原则被请求保护地法原则是我国《法律适用法》用于调整涉外知识产权侵权而做出的针对性规定。作为专门针对涉外知识产权侵权法律适用的原则，能够切合知识产权所具有的特征，可以较为有效地更有效地解决涉外知识产权侵权行为。3.协议选择适用法院地法律《法律适用法》第五十条规定当事人可在侵权结果造成后通过协商来挑选适用哪一国的法律。当事人通过协商选择适用何国法律，能够更加便捷的解决涉外网络版权侵权的法律适用问题，更为快速、有效地维护被侵权人的合法权益。但是需要注意的是，《法律适用法》并没有明确对法院地法的范围进行限制，这就有可能导致侵权案件当事人过度挑选法院地法，甚至导致法律规避问题的产生，这并不符合立法者的初衷，最终也不能有效解决网络版权侵权案件。（三）《法律适用法》的积极影响1.对知识产权侵权法律适用做出了明确规定我国《法律适用法》中对知识产权侵权法律适用进行了明确地规定，相较于以往而言，为法官进行知识产权侵权案件的审理和判决提供了法律依据。虽然在该法中未对涉外网络版权侵权法律适用做出明确规定，但是既有的一般性规定对法律实践中出现的一些案件也能够起到一定的指导作用。2.采纳了当事人意思自治原则符合法律发展方向在《法律适用法》中指出，当事人可以通过协商的方式选择适用法律地法原则。这就将合同自体法领域的当事人意思自治原则正式引入了涉外网络版权侵权的法律适用当中，意思自治原则能够较为有效地切合网络的特点，一定程度上能够弥补现有法律不完善导致的不足之处，较为符合法律的发展方向。（四）《法律适用法》有关网络版权侵权规定存在的问题1.未对涉外网络版权侵权法律适用问题进行单独规定版权作为知识产权的一部分，适用关于知识产权的一般性规定看似问题不大，但是涉外网络版权侵权所具有的网络性特征，便决定了其不同于一般知识产权侵权法律适用问题的解决，应当对其加以单独规定。而在我国《法律适用法》中，并未对其进行单独规定，甚至也未将知识产权细分为版权、专利权、商标权等，集合性的法律概念有其灵活性的特点，但是当前的规定显然不利于涉外网络版权案件的及时有效解决。2.被请求保护地法原则难以适用在上文中已经提到，《法律适用法》中只是将网络版权侵权作为知识产权侵权的一部分，适用被请求保护地法。被请求保护地法原则虽然是专门针对涉外知识产权侵权而设计的法律适用原则，然而但鉴于版权的地域性以及网络版权侵权的特殊性，在涉外网络版权侵权中，网络的全球性特征导致版权可能同时在全球各地产生侵权结果，侵权地数量巨大，此时如果仍套用被请求保护地法原则，所有侵权结果发生地的法律都会因此被适用，这就导致法官需要寻找所有被请求保护地国家或地区关于知识产权的法律规定，这显然大大加大了法官的办案难度，可能导致案件久拖不决，诉讼费用极其昂贵。并且多个国家的法律同时被适用也不符合法律适用单一法的特点。明显不可能在实践中能够有效保护被侵权人的合法权益。在“无所不在之侵权”法律适用规则中，已对此问题提出了质疑并提供了解决方案，笔者将在下文进行进一步论述。3.未对间接侵权法律适用做出规定在涉外网络版权侵权案件中，许多案件既存在直接侵权人，又存在间接侵权人。直接侵权人既是处于全球任一地方，对被侵权人合法权益造成直接侵权的侵权人。而间接侵权人，一般是指为网络版权侵权提供便利的网络服务提供商。在涉外网络版权侵权案件中，相较于直接侵权人，间接侵权人更容易被发现和确定，并且更具对被侵权人受到的侵权损害进行赔偿的能力。因此在许多直接侵权人难以确定的情况下，直接对间接侵权人进行诉讼能够更好地维护被侵权人的合法权益。但是在我国《法律适用法》中，并未对此做出任何规定，法律的缺失将意味着可能导致被侵权人的合法权益无法得到及时有效的保护。五、完善我国涉外网络版权侵权法律适用的建议《法律适用法》的实施虽然解决了一部分涉外知识产权侵权法律适用问题，但是由于其未对涉外网络版权侵权法律适用做出明确规定，并不能够充分满足法律实践中所提出的要求，因此需要对其进行进一步的修改与完善。（一）单独规定涉外版权侵权法律适用网络版权侵权虽然属于版权侵权，但是其所具有的网络特性使其大大区别于以往的版权侵权，相关案件往往都具有较之以往更加复杂，而网络版权侵权又是网络侵权的重灾区，法律有必要对其进行特殊的明确性的规定[15]。本文的建议是将我国《法律适用法》第五十条条进行进一步的细分，对于网络版权侵权的部分进行单独的明确规定。首先，对本体部分内容采取既有的集合性规定，但在其之下进行更为详细的划分，在本体部分后进行进一步的解释，可以采用不完全列举的方式，将涉外网络版权侵权作为其中的一个特殊规定列在法条之内。这样使得当法官在进行法律适用时能够更加高效、便捷的找到应该适用的法律。 （二）确立“无处不在之侵权”的法律适用规则“无处不在之侵权”的法律适用规则是学术界针对涉外网络版权侵权“无处不在”的特性而特别提出的法律适用规则。其具体的细节上暂时还没有完全统一，但是其主体规则都是对于涉外网络版权侵权中网络所导致的侵权结果可能遍布全球的问题而展开的。在此规则中主要通过选择与案件联系最为密切的国家或地区的法律进行适用，而密切性的判断，则主要从双方当事人惯常居所地、侵权人主要营业场所、双方当事人关系集中地进行判断。此规定是在最密切联系原则的基础上进行适应网络性特点的改造和产生的，具有很强的针对性，可以在《法律适用法》司法解释中以法律规范的形式予以确认，有利于更好地解决涉外网络版权侵权法律适用问题。（三）规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则本文建议在《法律适用法》司法解释中对第七章涉及知识产权侵权的内容添加“无处不在之侵权”和一般间接侵权法律适用规则。共分为两条，针对“无处不在之侵权”主要规定“版权的侵权结果在不确定的较多国家或地区产生时，适用最密切联系地法”。“其次，当事人能够向法院证明适用其他法院地法，较于最密切联系地法能够更有效维护当事人权益时，法院应予以考虑。”对于一般间接侵权法律适用规则，应当规定“对于版权的间接侵权，适用被请求保护地法，对于无处不在之间接侵权，适用与间接侵权有最密切联系之法律。” [16]（四）变通适用侵权行为地法原则在网络世界中,互联网服务提供商在涉外网络版权侵权中有着极其重要的作用, 互联网服务提供商拥有被侵权人所不拥有的大量原始信息，也具有在现实世界中能够对应起来的具体地址，并且相较于网络中模糊的侵权人，其拥有更高的可诉性。但是也仅当侵权案件当事人在没有合适的选择何种法律应当被适用时,才可以由互联网服务提供商找到侵权行为地,并且直接适用互联网服务提供商所在国的实体法律规定,极强的可操作性已经便于被侵权人维权是此方式最大的特点。[17] 本文建议在立法中加入此原则作为上述两个原则的补充原则。结语创建有秩序的网络空间,建立有效统一的实体法，是解决网络版权侵权的最有效途径，统一的国际公约以及国际惯例能够较为有效地实现这一目标。但是统一实体法不可能完全解决涉外网络版权的侵权问题。因此,就网络版权侵权的法律适用问题而言,当前最根本地解决方案仍是近一步完善已有的冲突法，对传统连接点进行革新，努力寻求新的连接点。面对网络版权侵权的特殊性,在目前大多数国家法律未对此做出明确规定的时候，已有的传统连接点仍然有着一定的作用，但日渐失去曾经的效果。既有的侵权行为地法已在网络版权侵权案件中已经被能起到预期的作用,法院应该在法律实践中尝试采用新型连接点寻找适当的准据法。当然，最根本的解决途径仍是等待立法进一步完善。目前,我国并没有颁布针对网络版权侵权方面的立法,这已经不能充分满足法律实践的需求。现实需求迫切需要针对性的立法。在当前在新法律制定与颁布之前，可以借鉴已有立法的普通规范，变通适用《法律适用法》有关涉外版权的一些规定,最大限度地维护涉外网络版权侵权当事人的合法权益。 致谢参考文献[1]屈茂辉.网络侵权行为法[M].长沙:湖南大学出版社,2011:123.[2]达娃娜姆.网络侵权问题研究[D].成都:四川大学,2013. [3]贺旭红.跨国网络侵权的法律适用[J].甘肃政法学院学报,2008(3).[4]朱子勤.网络侵权中的国际私法问题研究[M].北京:人民法院出版社,2006:3.[5]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社,2008:349.[6]罗静.知识产权法律冲突及法律适用理论探究[J].湖湘论坛,2007(2). [7]Frank B.Jurisdiction and the Implication of Sealand[J].Iowa Law,2012:27-31.[8]陈彬.略论网络社区规则对国际私法的影响[J].网络法律评论,2004(6).[9]吕岩峰.知识产权之冲突法评论[J].法治与社会发展,2010(3):31-32.[10]叶金强.风险领域理论与侵权法二元归责体系[J].法学研究,2009(1).[11]徐素芹.国际网络侵权行为法律适用问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报,2007(7).[12]J.H.C.Morris.The Property Law of A Tort[J].Suffolk Transnatlaw,2011.[13]王利民.电子商务法律制度:冲击与因应[M].北京:人民法院出版社,2005:165.[14]Benjamin Spencer. Jurisdiction and The Internet[J].Illinois Law Review,2006.[15]杨长海.国际知识产权使用合同法律适用规则探析[J].云南大学学报,2007(7).[16]胡超.国际版权网络侵权的法律适用问题研究[J].知识产权,2014(8).[17]魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系[J].中国法学,2011(6).
目录
摘要 1
关键字 1
Abstract 1
Keywords 1
一、涉外网络版权侵权之概述 2
（一）涉外网络版权侵权的概念 2
（二）涉外网络版权侵权的特征 2
1.网络性 2
2.涉外性 2
（三）侵权行为的法律适用与网络版权侵权的法律适用之间关系 2
二、涉外网络版权侵权对传统侵权法律适用制度的冲击 3
（一）对连接点的挑战 3
1.侵权行为地难以确定 3
2.部分属人连接点难以确定 3
（二）对准据法的挑战 3
（三）传统涉外版权侵权行为的法律适用及其不足 3
1.侵权行为地法原则 3
2.法院地法原则 4
3.共同属人法原则 4
4.最密切联系原则 4
5.意思自治原则 5
三、现有涉外网络版权侵权法律适用规则 5
（一）有限制的“意思自治原则”的运用 5
（二）最密切联系原则与其他原则叠加运用 6
（三）被请求保护地法原则 6
（四）网络社区规则 6
四、我国涉外网络版权侵权法律适用的相关规定 7
（一）立法现状概述 7
（二）《法律适用法》有关网络版权侵权的规定 7
1.使用集合性法律概念 7
2.适用被请求保护地法原则 7
3.协议选择适用法院地法律 7
（三）《法律适用法》积极影响 8
1.对知识产权侵权法律适用做出了明确规定 8
2.采纳了当事人意思自治原则符合法律发展方向 8
（四）《法律适用法》有关网络版权侵权规定存在的问题 8
1.未对涉外网络版权侵权法律适用问题进行单独规定 8
2.被请求保护地法原则难以适用 8
3.未对间接侵权法律适用做出规定 8
五、完善我国涉外网络版权侵权法律适用的建议 8
（一）单独规定涉外版权侵权法律适用 8
（二）确立“无处不在之侵权”的法律适用规则 9
（三）规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则 9
（四）变通适用侵权行为地法原则 9
结语 9
致谢 9
论涉外网络版权侵权的法律适用
引言
ral infringement of intellectual property right are applied, infringement of copyright should be clearly prescribed;the limited Party Autonomy Principle should be applied moderately; the rules applicable to the laws of general and pervasive indirect infringement should be established; the laws of the locality of the tort should be applied flexibly.网络使全球更加紧密连接在一起，但是各国网络版权侵权法律仍然存在着极大不同。因为网络的涉外性和特殊性，网络版权侵权对以属地性为基础的国际私法传统侵权法律适用理论造成冲击。当一位中国音乐家的作品未经允许被地址在俄罗斯的侵权人上传到服务器位于美国的网站内，该作品可以被全世界任何国家的网民下载，此时这位中国音乐家应当适用何种法律维权？法院应当判定适用何地法律?在此案件中便涉及到涉外网络版权侵权案件的法律适用问题。本文以既有的传统涉外版权侵权法律适用的连接点以及我国《法律适用法》的相关新规定为出发点,结合目前国际与国内法律实践中所面临的种种问题,对涉外网络版权侵权的法律适用问题进行论述。涉外网络版权侵权法律适用之概述涉外网络版权侵权的法律适用，是指当涉外网络版权侵权结果产生时，法院按照特定连接点的指引，寻找案件所应该适用的实体法律规范。涉外网络版权侵权属于侵权的一种新类型，其既有一般侵权所具有的一些普遍特点，更具有网络带来的新特征，使其大大不同于以往传统的侵权形式。而涉外网络版权侵权的法律适用问题，也就不能放入普通侵权的法律适用问题中一概而论，而应该区别对待。（一）涉外网络版权侵权的概念对于网络版权侵权的概念,目前并没有定论。一些学者提出:“网络版权侵权是指行为人通过网络侵犯他人合法版权权益而因此需要承担法律责任的行为。”[1]还有学者提出:“网络版权侵权行为是指处于网络平台,在网络中进行的侵害其他网络使用者的合法版权，从而需要承担侵权民事责任的行为。”[2]这些观点有其合理的地方，但并不全面。而“互联网使用人经由网络途径侵犯他人各类合法版权权益而因此被要求承担相对应的民事责任的具体行为。”[3]由此观点可以更清晰表明，网络版权侵权行为具有传统版权侵权行为的各种要件，皆为侵权人故意侵犯权利人的版权，而因此需要对其所实施的侵权行为承担相对应的民事法律责任的一种侵权行为。不过，需要特别注意的是，网络版权侵权行为同一般性的传统版权侵权行为相比具有非常大的不同之处,涉外网络版权侵权在网络这一虚拟的空间内产生，这就意味着网络版权侵权行为可以任意的发生在世界上各个地方。网络这一工具的存在,便意味着全球的任一地方的任意一个行为人都能对同样位于全球任意地点的任意权利人实施侵权行为。由此我们可以看出有别于传统的版权侵权行为，涉外网络版权侵权行为是一个新兴的不同以往的对版权构成严重侵害的侵权行为。（二）涉外网络版权侵权的特征1. 网络性涉外网络版权侵权的最为明显也是最为特别的一个特征既是其区别于传统版权侵权行为的网络性。在涉外网络版权侵权行为内，侵权行为通过网络得以实施。[4]而不是说网络是加害人。涉外网络版权侵权具备网络所具有的全球性和虚拟性，这就意味着涉外网络版权侵权的侵权行为人和侵权行为地极其难以对其进行确认；涉外网络版权侵权行为所侵犯的是权利人的可在网络中非常方便传播的版权；涉外网络版权侵权行为在网络中对权利人合法权利产生不法侵害的速度非常之快；造成侵权损害结果的范围也非常有可能遍布全球；十分难以确定何处为涉外网络版权侵权行为真实的侵权行为地。 2. 涉外性 涉外网络版权侵权行为的涉外性意味着其并不仅仅是上述的网络侵权行为。网络性这一特征已经使得案件的解决较为困难，而涉外性这第二个特征更是极大的加重了案件解决的难度。并且更需指出的是，网络性这一特征导致涉外网络版权侵权相较于以往的其他版权侵权行为涉外性特征更为明显和深化。涉外网络版权侵权行为里所包含的涉外性指涉外网络版权侵权行为的内容、主体、客体三要素内最少包含有一个涉外性的因子，而一般情况下，涉外网络版权侵权大多三个要素全都含有涉外因子。（三）侵权行为的法律适用与网络版权侵权的法律适用之间关系涉外网络版权侵权作为侵权的一种新类型，就法律适用而言，两者并没有本质上的过多区别。两者最大的不同在于涉外网络版权侵权法律适用所要求的连接点，并不能直接套用既有的侵权行为的连接点，这是由其所具有的网络性特点所决定的。网络版权侵权不能直接使用既有侵权的连接点，并不意味着传统侵权连接点在网络版权侵权的法律适用中已无任何意义，既有连接点的很多原则性规定，在进行一定的适应性改造后，如果能够有效地切合网络给版权侵权所带来的特殊性，便能够继续作为网络版权侵权中连接点加以使用，这也是当前法律实践中较为务实的一种做法。并且在学术界许多针对涉外网络版权侵权所提出的新型连接点中，许多学者也都建议与既有的连接点进行叠加使用，以最大限度地维护侵权案件当事人的合法权益。涉外网络版权侵权对传统侵权法律适用制度的冲击传统版权侵权的法律适用中连接点主要有侵权行为地法原则、法院地法原则、共同属人法原则等，这些原则较好地解决了以往涉外侵权实践中所出现的种种问题，很好地维护了侵权案件当事人的合法权益。然而当网络与侵权行为相结合，网络所具有的虚拟性和全球性特点也注入到了侵权行为当中，以属地性与属人性作为主要特点的传统连接点受到了网络版权侵权带来的巨大冲击。（一）对连接点的挑战1.侵权行为地难以确定在一般的侵权行为立法中,侵权行为地是十分容易被发现并在案件的处理中被利用起来的，这是因为在人类实际生存的空间内，地点具有完全明确的指向性信息，地球上的每一个地方都是可以被找到并且被确认的。然而在涉外网络版权侵权行为中,由于侵权行为通过网络这一途径穿越国界，并且完全是在虚拟的网络中完成侵权行为，因此十分难以如在现实世界中一样迅速地确定侵权行为地。需要注意到的是，网络空间所具有的虚拟性导致在网络中，网络的使用者并没有拥有像现实世界中一样的能够对其身份进行快速识别和确认的身份证一样的证明信息。并且更需要注意的是，网络的虚拟性和全球性特点导致涉外网络版权侵权行为实施后，并不会像以往的普通版权侵权行为一样只在现实世界的某一个或某几个地方造成侵害结果，涉外网络版权侵权行为会结合网络的特性导致其在全球任何地点都可能造成侵权结果的产生。考虑到以上的种种情况，可以看出在以往涉外版权侵权行为中十分简单易用的侵权行为地十分难以作为涉外网络版权侵权的连接点，也因此需要能够适应其特征的新型连接点的出现。2.部分属人连接点难以确定在网络空间内，网络使用者并不像现实中拥有明确并且明显可知的身份信息。网络使用者可以按照自己的意愿在网络中使用可能丝毫不具有真实性的各类名称。尽管网络使用者的IP地址具有一定的确定性，但是网络技术的复杂性导致IP地址也极有可能被虚假化。鉴于此原因，属人连接点在涉外网络版权侵权行为中进行适用也存在者极大的不足之处。（二）对准据法的挑战准据法，是指通过冲突规范从而找到的处理涉外民事法律关系的实体法律规范。被选定的实体法律规范的范围主要包括与案件有利害关系的各国的法律法规,还有一部分被设计用于规范相关民商事行为的国际公约和国际惯例。从全球范围着眼，当前对涉外网络版权侵权进行明确规范的只有个别国家，绝大多数国家的立法远远落后于现实法律实践的需要。例如在在Sheldonv.MGM案中，法官基于“ConstructiveTrust”的理由，直接将美国版权法应用于发生在国外的版权侵权行为即使是已有的立法，也只是笼统地对相关情况进行初步规制。而从国内立法情况来看，虽然我国已经意识到网络这一途径对传统法律规范造成了极大的冲击并进行了一些立法上的尝试，但是总的来所我国的立法情况是不能满足法律实践上的需要的。（三）传统涉外版权侵权行为的法律适用原则及其不足1.侵权行为地法原则侵权行为地法原则是指，在侵权案件中，侵权行为的实施地应当作为侵权案件中的连接点。在国际私法中，侵权行为地法原则是最基础也是最为有效的原则。在上个世纪中旬以前，全球绝大多数国家都认可并在涉外侵权案件中对此原则进行适用。但是近些年来，随着涉外侵权案件类型的不断更新变化，该原则的作用渐渐失去以往的基础性作用，但仍然被广泛地适用，例如德国民法施行法中便指出对于知识产权侵权行为原则上适用侵权行为实施地法，但被侵权人被允许选择适用侵权结果发生地法。[5] 在涉外网络版权侵权中，由于网络的全球性和虚拟性,侵权行为可能在全世界任意地点发生，当涉外版权侵权行为发生后，很难快速准确地寻找到与案件客观事实相对应的侵权行为地。并且当侵权行为实施地发生在一国，然而实际的侵权结果却因为网络的传播并未在此国产生侵权结果，而是在其他数个国际造成侵权结果时，侵权案件与侵权行为地在客观上便没有充分的联系从而适用了侵权行为地国的法律。如果此时仍如以往那样直接搬用侵权行为地法作为此案件的实体法律进行适用，则很有可能导致被侵权人的合法权益得不到充分保证，甚至会对其造成损害。在涉外版权侵权案件中因为其明显的缺陷从而难以适用。2.法院地法原则普遍而言的法院地法原则是依据属地主义，为了方便法官适用法律而制定的法律适用原则。虽然国际私法的本意就是要加强对本国法适用的限制，但是在侵权案件中仍然起着非常重要的作用。 从普遍范围看，判断一个侵权行为究竟是否成立，当前大部分国家会将侵权行为地法原则与法院地法原则同时进行适用，希望能够以此保护各方的合法权益。在英美法系 中此原则被称之为所谓的“双重可诉原则”。该原则的含义是当本国接到在非本国发生的诉讼时，仅有当依据本国的侵权法律规定该行为亦构成侵权时，才可认定被诉行为确为侵权行为。在当前世界各国的法律实践当中，法院地法原则和侵权行为地法原则究竟何者在案件中应当占有更大的比重，各国都有各自的具体规定。在法国，两者中何者应当占有更大的比重是由接受诉讼的法院直接决定的；而德国相关法律规定则认为，如果依据外国法本国公民会承担更大的责任时，该案件就应该直接适用德国法[6]；某些国家以侵权行为地来限制外国法的适用，像英国。在涉外版权侵权案件中，由于网络所具有的全球性和虚拟性特征，相关侵权案件极有可能涉及遍布全球的众多的国家和地区，可选择作为法院地法的范围过宽泛。因此如果以法院地法原则为连接点，教条地采取适用法院地法会造成当事人主观挑选受诉法院、也会导致各国对案件管辖权的争议，更重要的是可能会导致案件得到不公正判决。即使按照以往侵权案件中将法院地法原则同侵权行为地法原则相叠加，仍然不能有效地解决网络给涉外版权侵权案件所带来的案件复杂性。从而缺乏足够的实践价值。3.共同属人法原则共同属人法是指当事人中的侵权人与被侵权人有相同的国籍、抑或其住所或惯常居所地属于同一个国家时,该侵权行为所采用的实体法应该对应当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法。在某些特殊的法律适用情况下，侵权行为地在侵权案件中具有非常大得偶然性，例如当侵权案件的侵权人与被侵权人来自同一国家或同一惯常居所地，在国外发生侵权纠纷，在此情况下仍然依据侵权行为地法并不妥当。此时便应该适用共同属人法原则。但是在适用这一原则时，也不能完全直接套用此原则，如果侵权案件与案件侵权人与被侵权人的共同属人法没有太大联系时，此时就应该考虑寻找与案件本身更切合的法律。在涉外网络版权侵权法律适用中，共同属人法原则具有一定的作用，但一般是作为被请求保护地法和侵权行为地法的补充规则。很多国家立法和国际公约接受了这一做法，我国也一定程度上接受了此原则。4.最密切联系原则最密切联系原则与传统原则有着很大的不同，其采取多个连接点，根据案件的客观事实去选择应当采用哪种准据法。莫里斯在《冲突法评论》中强调，当侵权行为发生后，如果已造成侵权结果，则应当适用侵权行为地法。不过在某些特定的情况下，应当依据英国的合同法适用与案件由最密切联系的法律。[7]但是在涉外网络版权侵权中，最密切联系原则存在一些合理之处，但是其缺点更为明显，或者说其优点也正是其不足之处。首先最密切联系原则所拥有的巨大灵活性，结合网络版权侵权所具有的各种不确定因素，将导致法律选择结果的随意性和裁判结果的彼此不一致。从而使当事人的权益无法得到充分的维护。其次，在最密切联系原则的适用中，法官的判断处于支配地位，此时再将网络的特性进行叠加，很有可能带来法官给自由裁量权的滥用，从而损害当事人的合法权益。5.意思自治原则意思自治原则由杜摩兰提出，是指由当事人协商达成一致而确定他们签订的合同适用哪一种法律。通常来说，侵权案件并不适用意思自治原则。传统侵权行为适用的冲突法排斥意思自治原则，因为一般的看法是侵权牵扯到的是重要的社会公共利益，因此只能适用强行法。不过在二十世纪中期以后，相较于程序正义，立法更加侧重保护权利人的实体正义，这也从侧面帮助了意思自治原则由合同领域进入到侵权法律领域。侵权案件中的双方当事人根据各自的意愿通过协商的方式确定案件应当适用何种法律。意思自治原则同网络的特性具有很多切合之处。因此意思自治原则可以更加有效地解决涉外网络侵权案件。我国有些学者也认为，在网络侵权行为的法律适用中应当允许当事人采取意思自治原则。[8]侵权行为法律关系注重保护处于弱势的被侵权人的合法权益。而如何保护被侵权人的合法利益？一般认为便是在法律上给予被侵权人更大的权力，既由其选择此案件适用何种法律规范。[9]在涉外网络版权侵权案件中，意思自治原则有利于案件在较短时间内解决，从而有效地维护被侵权人的合法权益。但是，被侵权人很难再较短时间内同众多的侵权人达成合意选择案件所适用的法律，反而将在达成适用何地法律这一问题上拖延较长的时间。三、现有涉外网络版权侵权法律适用规则随着涉外网络版权侵权案件的大量出现，已有的传统法律适用连接点并不能很好地解决网络所带来的冲击，对此，现有法律实践对国际私法中的连接点以及法律适用规则进行了尝试性的革新。在涉外网络版权侵权中面对的最急需解决的问题就是选择何种连接点从而确定何种实体法律应当被适用。当前，对于涉外网络版权侵权究竟应当采取何种连接点并无确切的规定，各国法院在法律实践中做法也各不相同。（一）有限制的“意思自治原则”的运用有限制的“意思自治原则”在涉外网络版权侵权案件适用中获得了许多学者的支持。在上文中已有对意思自治原则的论述，可以看出，意思自治原则与网络版权侵权的许多特点相吻合。因此该原则也被一些学者视为解决涉外网络版权侵权最为有效的原则。在当今社会中，网络给各国现有法律都带来了严重的冲击，各国的立法又远远落后于现实的需求，而当事人意思自治原则由侵权案件的当事人双方协商决定适用何种法律，在此情况下更有利于保护双方的合法权益。但是到目前为止，世界各国都没有在立法中对此原则进行明确的确定。而在各国具体案件的解决中,其实已经开始大量的运用该原则处理涉外网络侵权案件。不过,考虑到世界各国社会发展水平的巨大差距，如果任由当事人选择案件适用何种法律，则很可能造成许多法律规避问题的产生，也会造成当事人挑选法院地法律，这便违背了立法者的本初目的。因此，在涉外网络版权侵权案件中,当事人意思自治既有合理性，但也有其巨大的缺陷，应该对其加以严格限制，让当事人只能在法律明确规定的范围内进行选择，例如只允许当事人选择法院地法、侵权行为地法、侵权结果地法,不能违反国家强行法。[10]只有在这种限制条件下才能使立法者的初衷达成，更加有效的维护案件双方当事人的合法权益。本文认同上述观点,因为在网络中,一些客观的连结因素不能有效的得以适用,使得主观性的连结点得到更多的适用,这使当事人的主观性更加起作用。因为网络是一个自治性较大的空间,意思自治将越来越起作用,所以要将当事人的权利限制在特定的范围中。（二）最密切联系原则同其他连接点叠加运用网络所具有的特征使得涉外网络版权侵权案件越来越复杂，以往的传统连结点已经不能很好的解决新出现的各种涉外网络版权侵权案件，法律实践迫切需要一种较之以往更加灵活有效的新型连接点，而最密切联系原则较为切合实践的需求。 [11] 不过,在上文中已经提到，最密切联系原则存在的一些缺陷,法官在此原则下拥有较大的自由裁量权,这就有机会导致法官对裁量权进行滥用,致使案件不能得到最为公平公正的有效解决。因此,最密切联系原则并不适合抛开其他既有的连接点单独用于涉外网络版权侵权的解决。这就是说,最密切联系原则仍然要依托于既有的连接点，与传统的连接点叠加运用才能起到应有的作用。在此前提下，在网络版权侵权案件中适用有限制的意思自治原则,能够较为有效地解决当前涉外网络版权侵权法律实践中连接点存在的各种问题[12]。“无所不在之侵权”法律适用规则便是对最密切联系原则进行了改造后，用于适应涉外网络版权侵权无所不在性的新型连接点，本文将在下文进行进一步论述。（三）被请求保护地法原则被请求保护地规则是专门被设计用于解决涉外知识产权类的侵权案件的新型连接点。该原则因其所具有的针对性特点已经被不少国家以及国际条款所采纳。被请求保护地法，在版权侵权案件中一般也是加害行为实施地的法律，对调整知识产权的侵权行为能起到非常好的作用，也是当今学术界得到最普遍接纳的原则。在各类网络知识产权侵权案件中，受到侵害最为严重的就是版权保护方面。网络空间造成的侵权行为有80%左右是对版权的侵犯。[13]网络版权侵权说到底仍归类于版权侵权行为，不同之处是是该侵权行为利用了网络。如何确定被请求保护地有较大的争议，最为主要的一点在于如何解决被请求保护地与权利来源地、侵权行为地和法院地的关系。从实践上看，被请求保护地一般既是权力来源地，也是侵权行为地，并且还是法院地，但是此三者之间是有明确界限的，不能一概而论。被请求保护地指的是指当事人打算在其境内保护其合法版权不受侵犯的地方。但是有时候接受被侵权人法律诉讼的法院并不是被请求保护地。在本文一开始提及的案例中，这位中国音乐家的作品在未被授权的情况下被上传到服务器位于美国的一家网站上，全世界各国的网民都能对其进行下载，在此情况下，哪里是被请求保护地?因此本文认为，被请求保护地法原则在涉外网络版权侵权案件中能够较为有效地处理许多知识产权案件，但是对于涉外网络版权侵权案件，很难将被请求保护地法原则加以适用。 （四）网络社区规则网络空间可以被视为从物理空间中独立出来的另一个“新世界”，随着网络使用率的大幅提高，大量网络问题也随着而来。因此当今网络产生了一些自治性的组织，将在物理空间中所为人们所接纳法律法规和各种制度延伸至网络空间中，并规定了其组织构造和习惯规则。此类自治性的规则便组成了“网上社区规则”，其为网络社区产生了较大的调整作用。这些规则类似于商人们的习惯法，在网络中也开始逐渐产生别被接受和遵守。例如近年来在知识分享型的网络社区中较为流行的“CC协议”，此协议是非营利组织Creative 制定的一份授权协议，此协议首先由版权所有人按照自己的意愿制定版权使用协议，由版权使用人按照此协议对版权进行使用。CC协议在促进知识分享的同时有效地保护了版权人的合法权益，很多的大型网络服务运营商都接纳了此观点。[14] 本文认为，随着网络的进一步发展，网络中的各种习惯法就像已有的商业习惯法一样逐渐发展完善，这些被网民较为普遍认可和接受的惯例，可以更灵活便捷地用于涉外网络版权纠纷，保护当事人的利益。四、我国涉外网络版权侵权法律适用的相关规定及存在问题 传统法律适用规则受到网络版权侵权带来的巨大冲击和挑战，而当前一些新型连接点的出现，为解决网络版权侵权的法律适用问题，产生积极的法律调整作用。目前我国法律没有对涉外网络版权侵权法律适用问题做出直接规定，而是适用一般性规则，因而在实践中并不能有效解决网络版权侵权案件。（一）立法现状概述在《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）颁布实施以前，我国并无涉外侵权的具体法律,只有对于侵权一般性法律规定。在《民法通则》中规定，侵权责任适用侵权行为地法。该原则主要针对一般性侵权案件，而对于涉外网络版权侵权案件，适用侵权行为地法原则明显无法解决涉外网络版权侵权中网络性对案件所带来的虚拟性和全球性特征。2011年实施的《法律适用法》是我国第一部用于调整涉外法律关系的法律,其颁布和实施对于我国涉外网络版权侵权问题的有效解决有积极作用。（二）《法律适用法》有关网络版权侵权的规定《法律适用法》中并没有对于涉外网络版权侵权案件的法律适用做出明确规定，而是在第七章知识产权侵权法律适用中做出了一般性规定。其中第五十条规定，涉外知识产权侵权责任，一般适用被请求保护地法，并且当事人也可以通过协商的方式选择适用法院地法。1.使用集合性法律概念 《法律适用法》第五十条所使用法律概念，在学术界争议较大。该条使用了“知识产权”这一集合性的法律概念，而不是将“知识产权”分成版权、商标权、专利权这些细分的类型，并没有具体区分知识产权不同类型的之间存在的不同性质，而分别采取特殊的规定。2.适用被请求保护地法原则被请求保护地法原则是我国《法律适用法》用于调整涉外知识产权侵权而做出的针对性规定。作为专门针对涉外知识产权侵权法律适用的原则，能够切合知识产权所具有的特征，可以较为有效地更有效地解决涉外知识产权侵权行为。3.协议选择适用法院地法律《法律适用法》第五十条规定当事人可在侵权结果造成后通过协商来挑选适用哪一国的法律。当事人通过协商选择适用何国法律，能够更加便捷的解决涉外网络版权侵权的法律适用问题，更为快速、有效地维护被侵权人的合法权益。但是需要注意的是，《法律适用法》并没有明确对法院地法的范围进行限制，这就有可能导致侵权案件当事人过度挑选法院地法，甚至导致法律规避问题的产生，这并不符合立法者的初衷，最终也不能有效解决网络版权侵权案件。（三）《法律适用法》的积极影响1.对知识产权侵权法律适用做出了明确规定我国《法律适用法》中对知识产权侵权法律适用进行了明确地规定，相较于以往而言，为法官进行知识产权侵权案件的审理和判决提供了法律依据。虽然在该法中未对涉外网络版权侵权法律适用做出明确规定，但是既有的一般性规定对法律实践中出现的一些案件也能够起到一定的指导作用。2.采纳了当事人意思自治原则符合法律发展方向在《法律适用法》中指出，当事人可以通过协商的方式选择适用法律地法原则。这就将合同自体法领域的当事人意思自治原则正式引入了涉外网络版权侵权的法律适用当中，意思自治原则能够较为有效地切合网络的特点，一定程度上能够弥补现有法律不完善导致的不足之处，较为符合法律的发展方向。（四）《法律适用法》有关网络版权侵权规定存在的问题1.未对涉外网络版权侵权法律适用问题进行单独规定版权作为知识产权的一部分，适用关于知识产权的一般性规定看似问题不大，但是涉外网络版权侵权所具有的网络性特征，便决定了其不同于一般知识产权侵权法律适用问题的解决，应当对其加以单独规定。而在我国《法律适用法》中，并未对其进行单独规定，甚至也未将知识产权细分为版权、专利权、商标权等，集合性的法律概念有其灵活性的特点，但是当前的规定显然不利于涉外网络版权案件的及时有效解决。2.被请求保护地法原则难以适用在上文中已经提到，《法律适用法》中只是将网络版权侵权作为知识产权侵权的一部分，适用被请求保护地法。被请求保护地法原则虽然是专门针对涉外知识产权侵权而设计的法律适用原则，然而但鉴于版权的地域性以及网络版权侵权的特殊性，在涉外网络版权侵权中，网络的全球性特征导致版权可能同时在全球各地产生侵权结果，侵权地数量巨大，此时如果仍套用被请求保护地法原则，所有侵权结果发生地的法律都会因此被适用，这就导致法官需要寻找所有被请求保护地国家或地区关于知识产权的法律规定，这显然大大加大了法官的办案难度，可能导致案件久拖不决，诉讼费用极其昂贵。并且多个国家的法律同时被适用也不符合法律适用单一法的特点。明显不可能在实践中能够有效保护被侵权人的合法权益。在“无所不在之侵权”法律适用规则中，已对此问题提出了质疑并提供了解决方案，笔者将在下文进行进一步论述。3.未对间接侵权法律适用做出规定在涉外网络版权侵权案件中，许多案件既存在直接侵权人，又存在间接侵权人。直接侵权人既是处于全球任一地方，对被侵权人合法权益造成直接侵权的侵权人。而间接侵权人，一般是指为网络版权侵权提供便利的网络服务提供商。在涉外网络版权侵权案件中，相较于直接侵权人，间接侵权人更容易被发现和确定，并且更具对被侵权人受到的侵权损害进行赔偿的能力。因此在许多直接侵权人难以确定的情况下，直接对间接侵权人进行诉讼能够更好地维护被侵权人的合法权益。但是在我国《法律适用法》中，并未对此做出任何规定，法律的缺失将意味着可能导致被侵权人的合法权益无法得到及时有效的保护。五、完善我国涉外网络版权侵权法律适用的建议《法律适用法》的实施虽然解决了一部分涉外知识产权侵权法律适用问题，但是由于其未对涉外网络版权侵权法律适用做出明确规定，并不能够充分满足法律实践中所提出的要求，因此需要对其进行进一步的修改与完善。（一）单独规定涉外版权侵权法律适用网络版权侵权虽然属于版权侵权，但是其所具有的网络特性使其大大区别于以往的版权侵权，相关案件往往都具有较之以往更加复杂，而网络版权侵权又是网络侵权的重灾区，法律有必要对其进行特殊的明确性的规定[15]。本文的建议是将我国《法律适用法》第五十条条进行进一步的细分，对于网络版权侵权的部分进行单独的明确规定。首先，对本体部分内容采取既有的集合性规定，但在其之下进行更为详细的划分，在本体部分后进行进一步的解释，可以采用不完全列举的方式，将涉外网络版权侵权作为其中的一个特殊规定列在法条之内。这样使得当法官在进行法律适用时能够更加高效、便捷的找到应该适用的法律。 （二）确立“无处不在之侵权”的法律适用规则“无处不在之侵权”的法律适用规则是学术界针对涉外网络版权侵权“无处不在”的特性而特别提出的法律适用规则。其具体的细节上暂时还没有完全统一，但是其主体规则都是对于涉外网络版权侵权中网络所导致的侵权结果可能遍布全球的问题而展开的。在此规则中主要通过选择与案件联系最为密切的国家或地区的法律进行适用，而密切性的判断，则主要从双方当事人惯常居所地、侵权人主要营业场所、双方当事人关系集中地进行判断。此规定是在最密切联系原则的基础上进行适应网络性特点的改造和产生的，具有很强的针对性，可以在《法律适用法》司法解释中以法律规范的形式予以确认，有利于更好地解决涉外网络版权侵权法律适用问题。（三）规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则本文建议在《法律适用法》司法解释中对第七章涉及知识产权侵权的内容添加“无处不在之侵权”和一般间接侵权法律适用规则。共分为两条，针对“无处不在之侵权”主要规定“版权的侵权结果在不确定的较多国家或地区产生时，适用最密切联系地法”。“其次，当事人能够向法院证明适用其他法院地法，较于最密切联系地法能够更有效维护当事人权益时，法院应予以考虑。”对于一般间接侵权法律适用规则，应当规定“对于版权的间接侵权，适用被请求保护地法，对于无处不在之间接侵权，适用与间接侵权有最密切联系之法律。” [16]（四）变通适用侵权行为地法原则在网络世界中,互联网服务提供商在涉外网络版权侵权中有着极其重要的作用, 互联网服务提供商拥有被侵权人所不拥有的大量原始信息，也具有在现实世界中能够对应起来的具体地址，并且相较于网络中模糊的侵权人，其拥有更高的可诉性。但是也仅当侵权案件当事人在没有合适的选择何种法律应当被适用时,才可以由互联网服务提供商找到侵权行为地,并且直接适用互联网服务提供商所在国的实体法律规定,极强的可操作性已经便于被侵权人维权是此方式最大的特点。[17] 本文建议在立法中加入此原则作为上述两个原则的补充原则。结语创建有秩序的网络空间,建立有效统一的实体法，是解决网络版权侵权的最有效途径，统一的国际公约以及国际惯例能够较为有效地实现这一目标。但是统一实体法不可能完全解决涉外网络版权的侵权问题。因此,就网络版权侵权的法律适用问题而言,当前最根本地解决方案仍是近一步完善已有的冲突法，对传统连接点进行革新，努力寻求新的连接点。面对网络版权侵权的特殊性,在目前大多数国家法律未对此做出明确规定的时候，已有的传统连接点仍然有着一定的作用，但日渐失去曾经的效果。既有的侵权行为地法已在网络版权侵权案件中已经被能起到预期的作用,法院应该在法律实践中尝试采用新型连接点寻找适当的准据法。当然，最根本的解决途径仍是等待立法进一步完善。目前,我国并没有颁布针对网络版权侵权方面的立法,这已经不能充分满足法律实践的需求。现实需求迫切需要针对性的立法。在当前在新法律制定与颁布之前，可以借鉴已有立法的普通规范，变通适用《法律适用法》有关涉外版权的一些规定,最大限度地维护涉外网络版权侵权当事人的合法权益。 致谢参考文献[1]屈茂辉.网络侵权行为法[M].长沙:湖南大学出版社,2011:123.[2]达娃娜姆.网络侵权问题研究[D].成都:四川大学,2013. [3]贺旭红.跨国网络侵权的法律适用[J].甘肃政法学院学报,2008(3).[4]朱子勤.网络侵权中的国际私法问题研究[M].北京:人民法院出版社,2006:3.[5]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社,2008:349.[6]罗静.知识产权法律冲突及法律适用理论探究[J].湖湘论坛,2007(2). [7]Frank B.Jurisdiction and the Implication of Sealand[J].Iowa Law,2012:27-31.[8]陈彬.略论网络社区规则对国际私法的影响[J].网络法律评论,2004(6).[9]吕岩峰.知识产权之冲突法评论[J].法治与社会发展,2010(3):31-32.[10]叶金强.风险领域理论与侵权法二元归责体系[J].法学研究,2009(1).[11]徐素芹.国际网络侵权行为法律适用问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报,2007(7).[12]J.H.C.Morris.The Property Law of A Tort[J].Suffolk Transnatlaw,2011.[13]王利民.电子商务法律制度:冲击与因应[M].北京:人民法院出版社,2005:165.[14]Benjamin Spencer. Jurisdiction and The Internet[J].Illinois Law Review,2006.[15]杨长海.国际知识产权使用合同法律适用规则探析[J].云南大学学报,2007(7).[16]胡超.国际版权网络侵权的法律适用问题研究[J].知识产权,2014(8).[17]魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系[J].中国法学,2011(6).
目录
摘要 1
关键字 1
Abstract 1
Keywords 1
一、涉外网络版权侵权之概述 2
（一）涉外网络版权侵权的概念 2
（二）涉外网络版权侵权的特征 2
1.网络性 2
2.涉外性 2
（三）侵权行为的法律适用与网络版权侵权的法律适用之间关系 2
二、涉外网络版权侵权对传统侵权法律适用制度的冲击 3
（一）对连接点的挑战 3
1.侵权行为地难以确定 3
2.部分属人连接点难以确定 3
（二）对准据法的挑战 3
（三）传统涉外版权侵权行为的法律适用及其不足 3
1.侵权行为地法原则 3
2.法院地法原则 4
3.共同属人法原则 4
4.最密切联系原则 4
5.意思自治原则 5
三、现有涉外网络版权侵权法律适用规则 5
（一）有限制的“意思自治原则”的运用 5
（二）最密切联系原则与其他原则叠加运用 6
（三）被请求保护地法原则 6
（四）网络社区规则 6
四、我国涉外网络版权侵权法律适用的相关规定 7
（一）立法现状概述 7
（二）《法律适用法》有关网络版权侵权的规定 7
1.使用集合性法律概念 7
2.适用被请求保护地法原则 7
3.协议选择适用法院地法律 7
（三）《法律适用法》积极影响 8
1.对知识产权侵权法律适用做出了明确规定 8
2.采纳了当事人意思自治原则符合法律发展方向 8
（四）《法律适用法》有关网络版权侵权规定存在的问题 8
1.未对涉外网络版权侵权法律适用问题进行单独规定 8
2.被请求保护地法原则难以适用 8
3.未对间接侵权法律适用做出规定 8
五、完善我国涉外网络版权侵权法律适用的建议 8
（一）单独规定涉外版权侵权法律适用 8
（二）确立“无处不在之侵权”的法律适用规则 9
（三）规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则 9
（四）变通适用侵权行为地法原则 9
结语 9
致谢 9
论涉外网络版权侵权的法律适用
引言
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