论民事诉讼中的不起诉契约
民事诉讼的特性要求国家在诉讼活动中最大限度地尊重当事人的意思自治。民事诉讼中的不起诉契约允许当事人在法律规定的范围内自由处分自己所享有的诉权。我国现行的民事诉讼法和相关的司法解释尚未对不起诉契约进行明确的规定，学术界对此亦缺少专门化的研究。近年来，随着经济社会的发展，民事纠纷解决的方式日益多元化，出于指导司法实践的需要，研究不起诉契约已是大势所趋。我国不仅应当在法律上承认不起诉契约的效力，而且应当对不起诉契约的基本要件做出规范，并确立对不起诉契约的救济制度，从而充分保护当事人诉权的行使。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
一、不起诉契约概述2
（一）不起诉契约的概念2
（二）不起诉契约的性质2
（三）不起诉契约与民商事仲裁协议的关系3
不起诉契约的法律效力及限制3
不起诉契约的效力3
不起诉契约与当事人程序主体原则3
不起诉契约与司法民主4
不起诉契约和审判权与诉权相互制衡理论5
4.不起诉契约与司法公正和诉讼效率6
（二）不起诉契约的一般限制7
1.基于诚实信用原则的限制7
2.可预见性原则的限制8
特殊类型纠纷中不起诉契约的排斥适用8
1.非讼程序9
2.身份型案件9
三、我国不起诉契约制度的构建9
不起诉契约的基本要件10
（二）不起诉契约瑕疵的法律救济10
结语11
致谢11
参考文献12
论民事诉讼中的不起诉契约
引言
法律的生命力来源于社会实践，而法律在社会实践中的主要表现形式是审判，由于我国一直以来的诉讼职权主义模式，在民事诉讼过程中过分地重视公权力的作用，而忽视了作为诉讼主体的当事人。近年来，在司法实践中涌现出很多诉讼契约，不起诉契约就是其中的一种。但由于我国立法和司法存在某些局限性，理论界也缺少相关的研究，导致不起诉契约未能发挥其应有的作用。近年来，我国司法改革不断推进，诉讼模式吸收了事人主义，为诉讼契约 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072#
的研究和发展打下了良好的基础。
本文对不起诉契约的定、性质、效力、限制、我国民事诉讼中不起诉契约的法律构建等问题进行研究和分析，并在此基础上提出自己的观点。希望这写分析能够为我国不起诉契约相关研究和发利率构建提供一种思路。
一、不起诉契约概述
（一）不起诉契约的概念
不起诉契约，就是指提起民事诉讼之前，双方当事人签订契约，对已经发生或将来发生的民事纠纷约定将不向法院提起民事诉讼。
对于不起诉契约的认知，不同的学者持不同的意见，主要分歧是关于不起诉契约是否绝对排除当事人的诉权。此种不起诉协议，究竟只是一种非诉讼解决纠纷方式的前置化，还是彻底排除诉权，用非诉讼解决机制代替诉讼解决机制。当然，这些不同的看法，将可能会引起对不起诉契约效力不同的认识。
有专家倾向于将不起诉契约的作用绝对化。根据张卫平教授的理解，不起诉契约，是指“当事人之间在诉讼提起之前达成约定，发生民事纠纷后，不能提起民事诉讼，通过诉讼解决该民事争议的契约。即双方当事人达成该契约后，一旦发生纠纷，则不能向法院提起民事诉讼，只能通过非诉讼方式来解决纠纷。如果这样理解，不起诉契约的存在就是不合理的，因为当事人不能通过一份契约就绝对地阻碍司法审判权与救济权。与此不同，也有一些专家认为不起诉契约只具有相对的拘束力。例如张里安教授就认为：不起诉契约就是放弃诉权的协议。当然，关于此种诉权，究竟是宪法所规定的权利，还是民事诉讼中的权利，对此的理解，对不起诉契约的效力的认识也会有所不同。沈冠伶教授也认为，不起诉契约是指“当事人间就系争的债权之诉讼权限予以限制或者完全地排除，完全地排除是指永久性地不起诉的协议[1]。另外，兼子一教授认为，不起诉协议是双方当事人在不违反公序良俗的前提下，约定放弃裁判上起诉的权利[2]。新堂幸司则教授认为，不起诉契约是指双方当事人达成不起诉的合意，但是在这种合意中，包含有如下的意思的合意，即不起诉契约的目的是避免双方当事人在发生纠纷时首先采用向法院起诉的方式来解决，但此协议并不是表明绝对排除提起诉讼的方式。
笔者认为在不起诉契约中，当事人放弃的诉权是私权，对此观点，本文将在下文的内容中进行分析。沈冠伶教授与新堂幸司教授对不起诉协议的观点是笔者所支持的。即民事主体的双方在提起诉讼前达成的不起诉协议，此种协议只是将非诉方式前置，而非绝对地排除诉权。这种约定并不违反公序良俗，也并不意味着当时人绝对放弃诉权。这种不起诉协议，是当事人的处分权的一种体现。
（二）不起诉契约的性质
关于不起诉契约的性质，很多人将之归属于私法范畴。例如日本学者伊藤真教授认为，不起诉契约的性质应属于私法中契约的性质。当一方当事人获得了自力解决实体纠纷的权利时，另一方当事人即负有相对的自力解决尸体纠纷的义务。当然，此种权利与义务是双方当事人所共同拥有和负担的。此处涉及的另一个问题是，若负有义务的当事人违反其不起诉的义务，率先向法院提起诉讼时，对方当事人应该如何获得救济，对于这个问题，学者的看法也并不统一。根据伊藤真教授的看法，如果一方当事人违背不起诉契约而向法院提起诉讼，则相对方当事人可以提起新的诉讼要求不履行协议的一方当事人履行不起诉的义务，并且赔偿相应损失。也有学者则不持上述观点，根据齐藤秀夫教授与小山升教授的观点，当事人之间存有不起诉的契约，此协议的性质确实是私法上的契约的性质，但是他们认为，当一方当事人违背不起诉协议时，另一方当事人不需要提起新的诉讼，完全可以直接在本案中提出抗辩，如果守约方的抗辩得到法院的认可，那么守约方就可以间接地获得诉讼法上的效力，即法院会以原告起诉没有正当的理由而驳回原告的诉，实际上就是间接地赋予了不起诉契约以诉讼法上的效力。所以，对于不起诉契约的性质，认为是发展性诉讼契约的性质[3]。
笔者认为，对不起诉契约性质的认定应据具体情况而定，不能片面地认为不起诉契约是诉讼行为或是私法行为。根据其所产生的效果，如果该契约能产生私法上的效果，那么其性质就是司法行为，如果该契约能产生诉讼法上的效果，则该契约的性质为诉讼行为。
不起诉契约与民商事仲裁协议的关系
民商事仲裁是解决民商事纠纷的一种常用方式。所谓民商事仲裁是指在纠纷双方当事人自愿参与的情况下，由仲裁庭主持，依法对民事纠纷居中裁决并制作相应的生效法律文书以解决纠纷的方式。
民商事仲裁具有民间性质，其基础是当事人双方达成的仲裁协议。也就是说，争议提交仲裁必须经过双方当事人的同意，否则，就不能启动民商事仲裁。在适用的纠纷范围方面，仲裁只能处理某些争议，如有国家规定劳动争议案件的处理专属劳动法院，另有国家规定违背国家公共政策的事项不得申请仲裁，还有国家规定关于婚姻家庭、父母子女、监护、收养等方面的纠纷不得提交仲裁。我国《仲裁法》第二条明文规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
一、不起诉契约概述2
（一）不起诉契约的概念2
（二）不起诉契约的性质2
（三）不起诉契约与民商事仲裁协议的关系3
不起诉契约的法律效力及限制3
不起诉契约的效力3
不起诉契约与当事人程序主体原则3
不起诉契约与司法民主4
不起诉契约和审判权与诉权相互制衡理论5
4.不起诉契约与司法公正和诉讼效率6
（二）不起诉契约的一般限制7
1.基于诚实信用原则的限制7
2.可预见性原则的限制8
特殊类型纠纷中不起诉契约的排斥适用8
1.非讼程序9
2.身份型案件9
三、我国不起诉契约制度的构建9
不起诉契约的基本要件10
（二）不起诉契约瑕疵的法律救济10
结语11
致谢11
参考文献12
论民事诉讼中的不起诉契约
引言
法律的生命力来源于社会实践，而法律在社会实践中的主要表现形式是审判，由于我国一直以来的诉讼职权主义模式，在民事诉讼过程中过分地重视公权力的作用，而忽视了作为诉讼主体的当事人。近年来，在司法实践中涌现出很多诉讼契约，不起诉契约就是其中的一种。但由于我国立法和司法存在某些局限性，理论界也缺少相关的研究，导致不起诉契约未能发挥其应有的作用。近年来，我国司法改革不断推进，诉讼模式吸收了事人主义，为诉讼契约 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072#
的研究和发展打下了良好的基础。
本文对不起诉契约的定、性质、效力、限制、我国民事诉讼中不起诉契约的法律构建等问题进行研究和分析，并在此基础上提出自己的观点。希望这写分析能够为我国不起诉契约相关研究和发利率构建提供一种思路。
一、不起诉契约概述
（一）不起诉契约的概念
不起诉契约，就是指提起民事诉讼之前，双方当事人签订契约，对已经发生或将来发生的民事纠纷约定将不向法院提起民事诉讼。
对于不起诉契约的认知，不同的学者持不同的意见，主要分歧是关于不起诉契约是否绝对排除当事人的诉权。此种不起诉协议，究竟只是一种非诉讼解决纠纷方式的前置化，还是彻底排除诉权，用非诉讼解决机制代替诉讼解决机制。当然，这些不同的看法，将可能会引起对不起诉契约效力不同的认识。
有专家倾向于将不起诉契约的作用绝对化。根据张卫平教授的理解，不起诉契约，是指“当事人之间在诉讼提起之前达成约定，发生民事纠纷后，不能提起民事诉讼，通过诉讼解决该民事争议的契约。即双方当事人达成该契约后，一旦发生纠纷，则不能向法院提起民事诉讼，只能通过非诉讼方式来解决纠纷。如果这样理解，不起诉契约的存在就是不合理的，因为当事人不能通过一份契约就绝对地阻碍司法审判权与救济权。与此不同，也有一些专家认为不起诉契约只具有相对的拘束力。例如张里安教授就认为：不起诉契约就是放弃诉权的协议。当然，关于此种诉权，究竟是宪法所规定的权利，还是民事诉讼中的权利，对此的理解，对不起诉契约的效力的认识也会有所不同。沈冠伶教授也认为，不起诉契约是指“当事人间就系争的债权之诉讼权限予以限制或者完全地排除，完全地排除是指永久性地不起诉的协议[1]。另外，兼子一教授认为，不起诉协议是双方当事人在不违反公序良俗的前提下，约定放弃裁判上起诉的权利[2]。新堂幸司则教授认为，不起诉契约是指双方当事人达成不起诉的合意，但是在这种合意中，包含有如下的意思的合意，即不起诉契约的目的是避免双方当事人在发生纠纷时首先采用向法院起诉的方式来解决，但此协议并不是表明绝对排除提起诉讼的方式。
笔者认为在不起诉契约中，当事人放弃的诉权是私权，对此观点，本文将在下文的内容中进行分析。沈冠伶教授与新堂幸司教授对不起诉协议的观点是笔者所支持的。即民事主体的双方在提起诉讼前达成的不起诉协议，此种协议只是将非诉方式前置，而非绝对地排除诉权。这种约定并不违反公序良俗，也并不意味着当时人绝对放弃诉权。这种不起诉协议，是当事人的处分权的一种体现。
（二）不起诉契约的性质
关于不起诉契约的性质，很多人将之归属于私法范畴。例如日本学者伊藤真教授认为，不起诉契约的性质应属于私法中契约的性质。当一方当事人获得了自力解决实体纠纷的权利时，另一方当事人即负有相对的自力解决尸体纠纷的义务。当然，此种权利与义务是双方当事人所共同拥有和负担的。此处涉及的另一个问题是，若负有义务的当事人违反其不起诉的义务，率先向法院提起诉讼时，对方当事人应该如何获得救济，对于这个问题，学者的看法也并不统一。根据伊藤真教授的看法，如果一方当事人违背不起诉契约而向法院提起诉讼，则相对方当事人可以提起新的诉讼要求不履行协议的一方当事人履行不起诉的义务，并且赔偿相应损失。也有学者则不持上述观点，根据齐藤秀夫教授与小山升教授的观点，当事人之间存有不起诉的契约，此协议的性质确实是私法上的契约的性质，但是他们认为，当一方当事人违背不起诉协议时，另一方当事人不需要提起新的诉讼，完全可以直接在本案中提出抗辩，如果守约方的抗辩得到法院的认可，那么守约方就可以间接地获得诉讼法上的效力，即法院会以原告起诉没有正当的理由而驳回原告的诉，实际上就是间接地赋予了不起诉契约以诉讼法上的效力。所以，对于不起诉契约的性质，认为是发展性诉讼契约的性质[3]。
笔者认为，对不起诉契约性质的认定应据具体情况而定，不能片面地认为不起诉契约是诉讼行为或是私法行为。根据其所产生的效果，如果该契约能产生私法上的效果，那么其性质就是司法行为，如果该契约能产生诉讼法上的效果，则该契约的性质为诉讼行为。
不起诉契约与民商事仲裁协议的关系
民商事仲裁是解决民商事纠纷的一种常用方式。所谓民商事仲裁是指在纠纷双方当事人自愿参与的情况下，由仲裁庭主持，依法对民事纠纷居中裁决并制作相应的生效法律文书以解决纠纷的方式。
民商事仲裁具有民间性质，其基础是当事人双方达成的仲裁协议。也就是说，争议提交仲裁必须经过双方当事人的同意，否则，就不能启动民商事仲裁。在适用的纠纷范围方面，仲裁只能处理某些争议，如有国家规定劳动争议案件的处理专属劳动法院，另有国家规定违背国家公共政策的事项不得申请仲裁，还有国家规定关于婚姻家庭、父母子女、监护、收养等方面的纠纷不得提交仲裁。我国《仲裁法》第二条明文规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。
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