土地承包经营权公示制度的思考
土地承包经营权公示制度的思考 [20200505152632]
摘要：自2007年《物权法》的出台，土地承包经营权已被明确规定为物权，然而此法与《农村土地承包法》等几门法律对于土地承包经营权的公示制度——这一具有理论与实践意义的问题并没有做出明确的规定，使它与其他用益物权、不动产权的公示制度存在着明显的差异，这就造成了它拥有不属于物权属性的自身公示方式的独特性，使得它依旧特立独行，行走于《物权法》的规制之外。本课题通过研究土地承包经营权的立法现状、现实局限性以及分析其自身的特征，来探讨符合这一公示制度的更为合理的改革措施。
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关键字:土地承包经营权；公示制度；登记要件主义
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
引言（或绪论）1
一、我国土地承包经营权公示制度的立法现状及现实局限性2
（一）我国土地承包经营权公示制度的立法现状2
1.土地承包经营权的公示方式2
2.土地承包经营权的登记机构2
（二）我国土地承包经营权公示制度的现实局限性2
1.土地承包经营权的公示方式很大程度上削弱了其物权属性 2
2.土地承包经营权的公示方式不顺应其市场化潮流3
二、土地承包经营权的特征分析3
三、土地承包经营权公示制度改革措施4
（一）几种观点的辨析4
（二）本文观点5
致谢5
参考文献5
土地承包经营权公示制度的思考
引言
土地是每一个民族赖以生存和发展的基石，亦是每个国家兴盛和富强的基本保障。在中国，土地的价值不言而喻，而占其中比例不多的农地更是扮演着十分重要的角色。近代农民为争取农地的经营自主权和产量的提高，勇于打破历史的桎梏，创造出了具有中国农村地权制度特色的土地承包经营制度。自其实施推广以来，农民生产更加积极，我国农业的发展也更为迅猛。我国为了保护土地承包制度的核心，土地承包经营权，多年来通过债权制度的民事立法，但它是太简单的程序，并不能提供充分有效的法律救济。得知其中的尴尬，于2007年出台的《物权法》，便将土地承包经营权归于用益物权门下，确定了承包经营权人对土地享有土地承包经营权的包括占有、使用、收益、处分的多种权能。[1]
虽前有《物权法》引路，但对于土地承包经营权的规定，仍然模糊，难以操作，对相关纠纷问题，很难 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
解决。尤其是作为土地承包经营权确认与流转基础的公示制度尚未有统一的规定，让其披着用益物权的外衣，却区别于其它不动产物权，与土地承包经营权的物权属性相矛盾，在现实中也造成了诸多问题。本课题就是以此为背景，通过研究土地承包经营权公示制度的立法现状、现实的局限性，分析其特征，来探讨其应采取的合理改革措施。
一、我国土地承包经营权公示制度的立法现状及现实局限性
（一）我国土地承包经营权公示制度的立法现状
自1978年安徽小岗村初试农村土地承包经营，到农村土地承包制度逐步完善，全国推广，已经三十多年了。它也随着我国法律体系的完善而不断进步，立法者和法学专家都对于这符合国情的地权创造进行了不懈的探索，土地承包经营权公示制度也随之建立了起来，在公示方式和登记机构上都有较为明确的规定。
1.土地承包经营权的公示方式
综合现行立法，可以发现土地承包经营权主要采用以下几种公示方式：
(1)家庭土地承包经营权在设立上采取的是债权制度里的债权意思主义，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，即家庭土地承包经营权登记与否，不影响土地承包经营权的设立。
(2)在家庭土地承包经营权的包括转让、抵押、入股等多种方式的流转上，采取的则是具有一定自由性的登记对抗主义，《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”在此情况下是否办理土地承包经营权的登记手续是承包人自己选择，法律以及他人无权干涉。如果当事人双方去登记机构办理了相应的登记手续，这时它就能对抗善意第三人；如果不办理相应的权利登记手续，也不会土地承包经营权人的权利状态产生影响。在土地承包经营权的流转过程中，不影响当事人对承包权流转的法律效力，也不影响物权变动所产生的法律后果。[2]在《物权法》和《农村土地承包法》中都达成一致，把土地承包经营权设立的要件设为土地承包经营权合同的生效。由此可以看出，土地承包经营权作为不动产物权的一种，它设立的公示方法并没有和大部分不动产物权所采取的登记要件主义相同，而是通过相应的程序和手续，并最终基于发包方和承包方的合意形成具有法律效力的承包合同。而且，在《农村土地承包法》和《物权法》中，虽没有将土地承包经营权流转的具体公示方法加以明确规定，但却写明了没有经过登记不能够对抗第三人。
(3)“四荒”地的土地承包经营权的设立、变动和家庭土地承包经营权设立、变动的公示方式不一致，均采取登记要件主义，不进行登记就没有此权利，也不产生物权变动的影响。《土地承包法》第49 条:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。这就是说承包方只有依照法律取得相应的权利证书，才能依法享有此权，也才能对它进行合法自由的流转。
2.土地承包经营权的登记机构
土地权利登记在法理上只是国家对行政事务的一种行政管理。目前我国大部分土地权利的登记工作主要由国土部门来完成，而作为土地物权之一的土地承包经营权的登记，因为相关法律未予明确规定，因此在一些地方，农业部、民政部而不是国土部办理相关登记证书。按照法理，国土部门统一登记我 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
国集体土地所有权、国有土地使用权等权利，则归入集体土地使用权的土地承包经营权由其登记也是理所应当的，但是《农村土地承包法》依然将土地承包经营权和其他土地权利登记相分离[3]，这造成了行政执法上的紊乱。
（二）土地承包经营权公示方式的现实局限性
1.大大削弱了土地承包经营权的物权属性
在《物权法》第6条里，已经将物权公示原则明确规定为物权法的一项基本原则。既然归于物权的土地承包经营权，也就应该遵守《物权法》的基本精神了。
物权公示原则是物权基本原则之一，作为不动产物权的一项，土地承包经营权应遵循这一原则，在取得此权利时，以签订土地承包经营权合同，对外公示。然不得不说，建立于合同之上而取得的权利是债权，那此种公示方式也逃脱不了债权的性质。此外，物权是一种对世权，其公示的对象应是全社会之人，因此其公示方式应是对世性的方式，土地承包经营权作为一项物权，而不应是对一定范围内的公示方式，这与作为相对权的债权有相同之处。这在一定程度上，导致了土地承包经营权物权属性的畸形，使得土地承包经营权区别于其他物权。
（二）不顺应土地承包经营权的市场化潮流
在市场经济还没在中国大地完全铺展开时，土地依旧是很多农村的唯一的劳动对象。而那时的农民自身文化程度不高，城市发展缓慢，无法提供充足的非农业的劳动机会。因而，农民数量很是庞大，他们依旧居住在农村，并且以农业为生活的主要来源，很是依赖土地，把它作为生活治本。此外，土地对大多数农民来说，也具有生活的保障功能，外出打工的即使失败归来，仍可回乡靠种地养家生活。因而，那时的农民坚守着自己手中的每一分土地，而将手中的土地承包经营权流转出去也就更为少见。即使出现了流转这一种情况，一般也只是在同一集体经济组织之中进行，而且大多以互换等非终止承包关系的流转方式进行。因此，考虑到现实情况，相关法律对土地承包经营权的公示方式设定有其一定的合理性。
而，最近这些年，由于我国市场经济的不断发展，农民文化程度的逐步上升，土地已并非是他们劳动的单独对象。城市的迅猛发展，对于劳动力有大量的需求，从而为农民提供了很多的就业机会。他们也发现，土地不再是生活的唯一依靠和来源，许多年轻力壮的农民不愿被土地束缚，去城市寻找发家致富的途径，而那些并无多少劳动力的老人和儿童留来了下来。此外，还有一部分有农业经营能力的农民想扩大规模经营，需要大量的土地。因此，土地承包经营权的流转日益增多。在这种情况下，国家也出台政令，鼓励土地承包经营权的更为开放灵活地流转。而通过土地承包经营权的市场化流转，有助于改革现行的人地固定的土地权利制度，顺应市场对土地和劳动力自由流动的要求，是当前农民土地权利制度改革的必然选择。[4]
摘要：自2007年《物权法》的出台，土地承包经营权已被明确规定为物权，然而此法与《农村土地承包法》等几门法律对于土地承包经营权的公示制度——这一具有理论与实践意义的问题并没有做出明确的规定，使它与其他用益物权、不动产权的公示制度存在着明显的差异，这就造成了它拥有不属于物权属性的自身公示方式的独特性，使得它依旧特立独行，行走于《物权法》的规制之外。本课题通过研究土地承包经营权的立法现状、现实局限性以及分析其自身的特征，来探讨符合这一公示制度的更为合理的改革措施。
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
关键字:土地承包经营权；公示制度；登记要件主义
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摘要1
关键词1
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Key words1
引言（或绪论）1
一、我国土地承包经营权公示制度的立法现状及现实局限性2
（一）我国土地承包经营权公示制度的立法现状2
1.土地承包经营权的公示方式2
2.土地承包经营权的登记机构2
（二）我国土地承包经营权公示制度的现实局限性2
1.土地承包经营权的公示方式很大程度上削弱了其物权属性 2
2.土地承包经营权的公示方式不顺应其市场化潮流3
二、土地承包经营权的特征分析3
三、土地承包经营权公示制度改革措施4
（一）几种观点的辨析4
（二）本文观点5
致谢5
参考文献5
土地承包经营权公示制度的思考
引言
土地是每一个民族赖以生存和发展的基石，亦是每个国家兴盛和富强的基本保障。在中国，土地的价值不言而喻，而占其中比例不多的农地更是扮演着十分重要的角色。近代农民为争取农地的经营自主权和产量的提高，勇于打破历史的桎梏，创造出了具有中国农村地权制度特色的土地承包经营制度。自其实施推广以来，农民生产更加积极，我国农业的发展也更为迅猛。我国为了保护土地承包制度的核心，土地承包经营权，多年来通过债权制度的民事立法，但它是太简单的程序，并不能提供充分有效的法律救济。得知其中的尴尬，于2007年出台的《物权法》，便将土地承包经营权归于用益物权门下，确定了承包经营权人对土地享有土地承包经营权的包括占有、使用、收益、处分的多种权能。[1]
虽前有《物权法》引路，但对于土地承包经营权的规定，仍然模糊，难以操作，对相关纠纷问题，很难 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
解决。尤其是作为土地承包经营权确认与流转基础的公示制度尚未有统一的规定，让其披着用益物权的外衣，却区别于其它不动产物权，与土地承包经营权的物权属性相矛盾，在现实中也造成了诸多问题。本课题就是以此为背景，通过研究土地承包经营权公示制度的立法现状、现实的局限性，分析其特征，来探讨其应采取的合理改革措施。
一、我国土地承包经营权公示制度的立法现状及现实局限性
（一）我国土地承包经营权公示制度的立法现状
自1978年安徽小岗村初试农村土地承包经营，到农村土地承包制度逐步完善，全国推广，已经三十多年了。它也随着我国法律体系的完善而不断进步，立法者和法学专家都对于这符合国情的地权创造进行了不懈的探索，土地承包经营权公示制度也随之建立了起来，在公示方式和登记机构上都有较为明确的规定。
1.土地承包经营权的公示方式
综合现行立法，可以发现土地承包经营权主要采用以下几种公示方式：
(1)家庭土地承包经营权在设立上采取的是债权制度里的债权意思主义，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，即家庭土地承包经营权登记与否，不影响土地承包经营权的设立。
(2)在家庭土地承包经营权的包括转让、抵押、入股等多种方式的流转上，采取的则是具有一定自由性的登记对抗主义，《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”在此情况下是否办理土地承包经营权的登记手续是承包人自己选择，法律以及他人无权干涉。如果当事人双方去登记机构办理了相应的登记手续，这时它就能对抗善意第三人；如果不办理相应的权利登记手续，也不会土地承包经营权人的权利状态产生影响。在土地承包经营权的流转过程中，不影响当事人对承包权流转的法律效力，也不影响物权变动所产生的法律后果。[2]在《物权法》和《农村土地承包法》中都达成一致，把土地承包经营权设立的要件设为土地承包经营权合同的生效。由此可以看出，土地承包经营权作为不动产物权的一种，它设立的公示方法并没有和大部分不动产物权所采取的登记要件主义相同，而是通过相应的程序和手续，并最终基于发包方和承包方的合意形成具有法律效力的承包合同。而且，在《农村土地承包法》和《物权法》中，虽没有将土地承包经营权流转的具体公示方法加以明确规定，但却写明了没有经过登记不能够对抗第三人。
(3)“四荒”地的土地承包经营权的设立、变动和家庭土地承包经营权设立、变动的公示方式不一致，均采取登记要件主义，不进行登记就没有此权利，也不产生物权变动的影响。《土地承包法》第49 条:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。这就是说承包方只有依照法律取得相应的权利证书，才能依法享有此权，也才能对它进行合法自由的流转。
2.土地承包经营权的登记机构
土地权利登记在法理上只是国家对行政事务的一种行政管理。目前我国大部分土地权利的登记工作主要由国土部门来完成，而作为土地物权之一的土地承包经营权的登记，因为相关法律未予明确规定，因此在一些地方，农业部、民政部而不是国土部办理相关登记证书。按照法理，国土部门统一登记我 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^3^5^1^9^1^6^0^7^2^*
国集体土地所有权、国有土地使用权等权利，则归入集体土地使用权的土地承包经营权由其登记也是理所应当的，但是《农村土地承包法》依然将土地承包经营权和其他土地权利登记相分离[3]，这造成了行政执法上的紊乱。
（二）土地承包经营权公示方式的现实局限性
1.大大削弱了土地承包经营权的物权属性
在《物权法》第6条里，已经将物权公示原则明确规定为物权法的一项基本原则。既然归于物权的土地承包经营权，也就应该遵守《物权法》的基本精神了。
物权公示原则是物权基本原则之一，作为不动产物权的一项，土地承包经营权应遵循这一原则，在取得此权利时，以签订土地承包经营权合同，对外公示。然不得不说，建立于合同之上而取得的权利是债权，那此种公示方式也逃脱不了债权的性质。此外，物权是一种对世权，其公示的对象应是全社会之人，因此其公示方式应是对世性的方式，土地承包经营权作为一项物权，而不应是对一定范围内的公示方式，这与作为相对权的债权有相同之处。这在一定程度上，导致了土地承包经营权物权属性的畸形，使得土地承包经营权区别于其他物权。
（二）不顺应土地承包经营权的市场化潮流
在市场经济还没在中国大地完全铺展开时，土地依旧是很多农村的唯一的劳动对象。而那时的农民自身文化程度不高，城市发展缓慢，无法提供充足的非农业的劳动机会。因而，农民数量很是庞大，他们依旧居住在农村，并且以农业为生活的主要来源，很是依赖土地，把它作为生活治本。此外，土地对大多数农民来说，也具有生活的保障功能，外出打工的即使失败归来，仍可回乡靠种地养家生活。因而，那时的农民坚守着自己手中的每一分土地，而将手中的土地承包经营权流转出去也就更为少见。即使出现了流转这一种情况，一般也只是在同一集体经济组织之中进行，而且大多以互换等非终止承包关系的流转方式进行。因此，考虑到现实情况，相关法律对土地承包经营权的公示方式设定有其一定的合理性。
而，最近这些年，由于我国市场经济的不断发展，农民文化程度的逐步上升，土地已并非是他们劳动的单独对象。城市的迅猛发展，对于劳动力有大量的需求，从而为农民提供了很多的就业机会。他们也发现，土地不再是生活的唯一依靠和来源，许多年轻力壮的农民不愿被土地束缚，去城市寻找发家致富的途径，而那些并无多少劳动力的老人和儿童留来了下来。此外，还有一部分有农业经营能力的农民想扩大规模经营，需要大量的土地。因此，土地承包经营权的流转日益增多。在这种情况下，国家也出台政令，鼓励土地承包经营权的更为开放灵活地流转。而通过土地承包经营权的市场化流转，有助于改革现行的人地固定的土地权利制度，顺应市场对土地和劳动力自由流动的要求，是当前农民土地权利制度改革的必然选择。[4]
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