对司法能动”的反思
对司法能动”的反思[20200505152610]
摘要：我国司法能动作为一种典型的西学东渐的司法理论，其原旨意义的核心是指司法裁判过程中的立法性司法，彰显了在司法过程中法官的自由裁量权。但能动司法在中国的展开，存在理论根基不足和司法适用过程中与其本貌有着较大差距之缺陷。当下中国正在致力于法治国家建设，司法者一味地恪守司法被动的原则已不能获得社会的认可，由此司法能动应需而生。本文简单地介绍了司法能动的概述，并对中国司法能动现状及存在的问题予以全面的考量，从而针对其存在的问题提出了合理化的完善建议。
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关键字:司法能动；存在问题；解决方案
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
一、司法能动概述1
（一）司法能动的涵义2
（二）司法能动的由来2
（三）我国司法能动的表现形式2
二、我国司法能动的现状分析3
（一）我国理论界和实务界对司法能动的理解存在较大分歧3
1.理论根基不足3
2.司法实务中的乱动、滥动3
（二）我国现行“司法能动”存在的问题4
1.目标定位的偏差4
2.政治属性较强，与政治联系过于紧密4
3.司法体制和从业人员自身存在不足4
4.“司法能动”的开展存在阻力5
5.目前我国法律解释呈现出一种混乱的局面5
6.司法能动的展开受到外部环境的干扰5
7.司法能动在我国未获得宪法定位，宪法未为其提供正当性依据5
三、完善我国司法能动的法律对策6
（一） 理论层面的完善6
1.明确司法能动的法律涵义6
2.界定司法能动的边界6
3.把司法能动上升到宪法的高度6
4.对司法能动的目标进行合理地定位7
（二） 实践层面的完善7
1.在政治、司法两者之间建立良性互动的体制机制7
2.对司法解释进行合理地规制7
3.实现法律职业化和司法能动的良性互动7
4.对最高司法机构指导体制机制进行合理高效的规范7
5.构建科学高效的法院内部审判运行体制8
结语8
致谢8
参考文献8
对我国“司法 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: %3^5`1^9`1^6^0`7^2#
能动”的反思
引言
我国的国家权力实行分工与合作原则，不同于西方国家的三权分立原则，我国的司法权具有区别于立法权与行政权的被动性特征。而我国法院审方式改革几乎都是围绕着如何最大程度上缩小法官的自由裁量权限、抑制司法能动性而进行制度构建的，但实践表明，这种审判方式的构建造成了“形式正义”与“实质正义”相背离，并不能切实地维护当事人的合法权益。2009年6月最高人民法院院长王胜俊在调研时发表了“发挥审判职能、强化能动司法”的讲话,由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法也受到我国法学理论界与司法实务界的广泛关注。本文在对司法能动相关理论问题进行梳理的基础上，对我国司法能动在理论界和司法实务界的现状进行研究，分析其存在的主要问题，并结合我国的具体国情，提出对完善“我国司法能动”的合理化建议，以期对今后的司法实践有所裨益。
一、司法能动概述
（一）司法能动的涵义
司法能动又称司法能动性、司法能动主义或司法积极主义，原教旨意义上的司法能动的核心指的是司法裁判过程中的立法性司法。[1]具体而言是指法官在审查案件的过程中不按照已定的法律法规或者偏离先例的规定，以公共信仰或社会政策为导向，对立法或行政部门的决定或行为不顺从态度，通过扩大公民所享有的权利范围，维护公民的尊严，从而以期实现社会的公平正义。[2]莱克法律词典》中界定：“司法能动指的是司法机关在审理案件的过程中，不会仅根据遵循先例和成文法的表面含义而进行司法解释的一种理念以及基于此理念所为的行动。当司法机构在使用司法能动性时，它对法律解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧时既成的成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。[3]里斯托弗沃尔夫进一步认为：“司法能动主义的基本宗旨是，法官应当审案件，而不是回避甚至是逃避案件，并且要广泛地利用他们所享有的权力,去促进公平从而保护人的尊严。” [4]
我国学者公丕祥指出：“中国的能动司法，并不涉及司法有没有能动性，而是关涉司法到底有多大的能动性，聚焦的是司法对经济社会生活的介入、对诉讼的干预以及自由裁量权行使的程度问题。” [5]其实，我国对 “司法能动”（Judicial activism）概念的理解，目前还未形成明确统一的定义，作为西学东渐的司法理念，大多数学者和司法实务者根据自己对司法能动的理解提出了各种不同的见解，但其基本宗旨都彰显着法官在整个案件的审理过程中都享有一定的自由裁量权，这有别于美国等西方国家在司法审查过程中产生的司法能动观念。
（二）司法能动的由来
司法能动的实践渊源于美国修改宪法的严格程序限制，是美国司法实践中总结出来的一著名司法实践。其最早发端于美国的司法审查制度，首创于马利诉麦迪逊( Marbury v. Mad-ison)，本案是美国司法审查制度的奠基性案例, 亦是司法能动的代表案例之一。联邦最高法院马歇尔大法官以判断何谓法律乃是司法部门的当然职责这一名义，判决美国国会1789年5司法法6第13条有关联邦最高法院初审管辖权的规定因与5美国联邦宪法6第3条之规定相冲突而无效。
我国“司法能动”的引入是在经济危机爆发的大时代背景下产生的，最高人民法院院长王胜俊就司法能动性第一次以概念的形式在《人民法院报》上 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: %3^5`1^9`1^6^0`7^2#
正式提出。2010年，王胜俊院长在向全国人民代表大会作工作报告时进一步指出:“加强对国际金融危机的司法应对。根据国际国内经济发展变化和企业的经营近况，最高人民法院应该加强调查研究，坚守能动司法的要求。简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。‘服务性、主动性、高效性’是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断,深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。同时，江苏省高级人民法院院长、著名法学家公丕祥在人民法院能动司法论坛上指出：“‘能动司法’决不是人民法院的应时性的口号,而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念，而人民司法的政治性、人民性、国情条件、发展的阶段性特征决定了我国必须坚持司法能动的路径。” [6]表明中国司法一改司法被动和消极司法的工作特点，主动介入并为经济社会提供法律援助，要求司法人员主动为人民服务，不局限在司法条文下，为司法实务工作人员开辟了新的工作思路。而作为舶来品的“司法能动”也开始逐渐出现在我国的土壤上并日益成为我国法学理论界以及司法实务界共同关注和讨论的话题之一。[7]
（三）我国司法所能动的表现形式
作为一种从国外移植过来的司法理念，我国学术界和司法实务界未对司法能动的内涵达成明确统一的界定，大多数人都各持己见。因此，司法能动从一开始就存在理论根基之不足的缺陷。在我国，司法能动观主要有以下几种表现形式：第一，全能的司法能动观。这是一种非常宽泛的界定，主张法官能够运用司法权介入社会的各个方面和整个司法过程司法。第二，政治意义上的司法能动。该主张更多地是在强调司法能动的政治品格。第三，司法方法意义上的司法能动观。主张法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内, 而且其具体的裁判行为还应具有合理性, 做到合法与合理的统一。第四，化解社会纠纷意义上的司法能动观。该主张只关心社会纠纷化解的有效结果, 第五，选择性的司法能动观。主张法院是否立案由法官决定。第六，立法性的司法能动观。认为司法能动可以为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，甚至可以称为“规则外”的司法。
2.司法实务中的乱动、滥动
摘要：我国司法能动作为一种典型的西学东渐的司法理论，其原旨意义的核心是指司法裁判过程中的立法性司法，彰显了在司法过程中法官的自由裁量权。但能动司法在中国的展开，存在理论根基不足和司法适用过程中与其本貌有着较大差距之缺陷。当下中国正在致力于法治国家建设，司法者一味地恪守司法被动的原则已不能获得社会的认可，由此司法能动应需而生。本文简单地介绍了司法能动的概述，并对中国司法能动现状及存在的问题予以全面的考量，从而针对其存在的问题提出了合理化的完善建议。
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: %3^5`1^9`1^6^0`7^2#
关键字:司法能动；存在问题；解决方案
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Key words 1
一、司法能动概述1
（一）司法能动的涵义2
（二）司法能动的由来2
（三）我国司法能动的表现形式2
二、我国司法能动的现状分析3
（一）我国理论界和实务界对司法能动的理解存在较大分歧3
1.理论根基不足3
2.司法实务中的乱动、滥动3
（二）我国现行“司法能动”存在的问题4
1.目标定位的偏差4
2.政治属性较强，与政治联系过于紧密4
3.司法体制和从业人员自身存在不足4
4.“司法能动”的开展存在阻力5
5.目前我国法律解释呈现出一种混乱的局面5
6.司法能动的展开受到外部环境的干扰5
7.司法能动在我国未获得宪法定位，宪法未为其提供正当性依据5
三、完善我国司法能动的法律对策6
（一） 理论层面的完善6
1.明确司法能动的法律涵义6
2.界定司法能动的边界6
3.把司法能动上升到宪法的高度6
4.对司法能动的目标进行合理地定位7
（二） 实践层面的完善7
1.在政治、司法两者之间建立良性互动的体制机制7
2.对司法解释进行合理地规制7
3.实现法律职业化和司法能动的良性互动7
4.对最高司法机构指导体制机制进行合理高效的规范7
5.构建科学高效的法院内部审判运行体制8
结语8
致谢8
参考文献8
对我国“司法 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: %3^5`1^9`1^6^0`7^2#
能动”的反思
引言
我国的国家权力实行分工与合作原则，不同于西方国家的三权分立原则，我国的司法权具有区别于立法权与行政权的被动性特征。而我国法院审方式改革几乎都是围绕着如何最大程度上缩小法官的自由裁量权限、抑制司法能动性而进行制度构建的，但实践表明，这种审判方式的构建造成了“形式正义”与“实质正义”相背离，并不能切实地维护当事人的合法权益。2009年6月最高人民法院院长王胜俊在调研时发表了“发挥审判职能、强化能动司法”的讲话,由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法也受到我国法学理论界与司法实务界的广泛关注。本文在对司法能动相关理论问题进行梳理的基础上，对我国司法能动在理论界和司法实务界的现状进行研究，分析其存在的主要问题，并结合我国的具体国情，提出对完善“我国司法能动”的合理化建议，以期对今后的司法实践有所裨益。
一、司法能动概述
（一）司法能动的涵义
司法能动又称司法能动性、司法能动主义或司法积极主义，原教旨意义上的司法能动的核心指的是司法裁判过程中的立法性司法。[1]具体而言是指法官在审查案件的过程中不按照已定的法律法规或者偏离先例的规定，以公共信仰或社会政策为导向，对立法或行政部门的决定或行为不顺从态度，通过扩大公民所享有的权利范围，维护公民的尊严，从而以期实现社会的公平正义。[2]莱克法律词典》中界定：“司法能动指的是司法机关在审理案件的过程中，不会仅根据遵循先例和成文法的表面含义而进行司法解释的一种理念以及基于此理念所为的行动。当司法机构在使用司法能动性时，它对法律解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧时既成的成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。[3]里斯托弗沃尔夫进一步认为：“司法能动主义的基本宗旨是，法官应当审案件，而不是回避甚至是逃避案件，并且要广泛地利用他们所享有的权力,去促进公平从而保护人的尊严。” [4]
我国学者公丕祥指出：“中国的能动司法，并不涉及司法有没有能动性，而是关涉司法到底有多大的能动性，聚焦的是司法对经济社会生活的介入、对诉讼的干预以及自由裁量权行使的程度问题。” [5]其实，我国对 “司法能动”（Judicial activism）概念的理解，目前还未形成明确统一的定义，作为西学东渐的司法理念，大多数学者和司法实务者根据自己对司法能动的理解提出了各种不同的见解，但其基本宗旨都彰显着法官在整个案件的审理过程中都享有一定的自由裁量权，这有别于美国等西方国家在司法审查过程中产生的司法能动观念。
（二）司法能动的由来
司法能动的实践渊源于美国修改宪法的严格程序限制，是美国司法实践中总结出来的一著名司法实践。其最早发端于美国的司法审查制度，首创于马利诉麦迪逊( Marbury v. Mad-ison)，本案是美国司法审查制度的奠基性案例, 亦是司法能动的代表案例之一。联邦最高法院马歇尔大法官以判断何谓法律乃是司法部门的当然职责这一名义，判决美国国会1789年5司法法6第13条有关联邦最高法院初审管辖权的规定因与5美国联邦宪法6第3条之规定相冲突而无效。
我国“司法能动”的引入是在经济危机爆发的大时代背景下产生的，最高人民法院院长王胜俊就司法能动性第一次以概念的形式在《人民法院报》上 *好棒文|www.hbsrm.com +Q: %3^5`1^9`1^6^0`7^2#
正式提出。2010年，王胜俊院长在向全国人民代表大会作工作报告时进一步指出:“加强对国际金融危机的司法应对。根据国际国内经济发展变化和企业的经营近况，最高人民法院应该加强调查研究，坚守能动司法的要求。简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。‘服务性、主动性、高效性’是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断,深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。同时，江苏省高级人民法院院长、著名法学家公丕祥在人民法院能动司法论坛上指出：“‘能动司法’决不是人民法院的应时性的口号,而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念，而人民司法的政治性、人民性、国情条件、发展的阶段性特征决定了我国必须坚持司法能动的路径。” [6]表明中国司法一改司法被动和消极司法的工作特点，主动介入并为经济社会提供法律援助，要求司法人员主动为人民服务，不局限在司法条文下，为司法实务工作人员开辟了新的工作思路。而作为舶来品的“司法能动”也开始逐渐出现在我国的土壤上并日益成为我国法学理论界以及司法实务界共同关注和讨论的话题之一。[7]
（三）我国司法所能动的表现形式
作为一种从国外移植过来的司法理念，我国学术界和司法实务界未对司法能动的内涵达成明确统一的界定，大多数人都各持己见。因此，司法能动从一开始就存在理论根基之不足的缺陷。在我国，司法能动观主要有以下几种表现形式：第一，全能的司法能动观。这是一种非常宽泛的界定，主张法官能够运用司法权介入社会的各个方面和整个司法过程司法。第二，政治意义上的司法能动。该主张更多地是在强调司法能动的政治品格。第三，司法方法意义上的司法能动观。主张法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内, 而且其具体的裁判行为还应具有合理性, 做到合法与合理的统一。第四，化解社会纠纷意义上的司法能动观。该主张只关心社会纠纷化解的有效结果, 第五，选择性的司法能动观。主张法院是否立案由法官决定。第六，立法性的司法能动观。认为司法能动可以为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，甚至可以称为“规则外”的司法。
2.司法实务中的乱动、滥动
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