论表见代理制度的适用及完善
摘 要表见代理制度始于1900年的《德国民法典》,在我国直到1999年制定的《合同法》中才首次规定了该制度。虽然表见代理制度在我国的司法实践中得到了一定的发展，但是，由于我国民商法起步较晚和法律体系的不完善，表见代理制度在发挥其积极作用的同时，也暴露出许多的缺陷。文章在借鉴大陆法系和英美法系的相关规定与原则的基础上，结合我国现有法律的相关规定，对表见代理制度适用的相关问题进行分析探讨，提出应对相对人的选择权作限制，明确无权代理人的法律责任，规范表见代理的成立条件。通过上述措施促使表见代理制度在立法上得以完善，使其在司法实践中可以得到正确的适用。
目 录
第一章 表见代理制度概述.................................1
1.1表见代理的概念和构成要件.................................1
1.2表见代理的种类...........................................2
1.3表见代理的效力...........................................3
第二章 我国现行的表见代理制度存在的缺陷与不足.......5
2.1表见代理制度在《民法通则》中的规定.............................5
2.2表见代理制度在《合同法》中的规定.............................5
2.3表见代理制度在司法实践中的若干问题.......................6
第三章 完善我国表见代理制度的相关措施.................8
3.1相对人对义务人的选择权问题................................8
3.2无权代理人的法律责任问题..................................9
3.3加大表见代理成立条件的司法解释力度........................9
结束语......
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....................................................11
致谢............................................................12
参考文献.......................................................13
第一章 表见代理制度概述
1.1表见代理的概念和构成要件
表见代理是指行为人虽没有代理权，但存在使交易相对人误信行为人有代理权的事实，造成交易相对人与无代理权行为人实施民事行为，则由此产生的法律后果由本人承担的代理。
学界公认的表见代理的构成要件主要有：行为人事实上没有获得本人的授权；行为人存在使得交易相对人误信其得到本人授予代理权的表象；交易相对人主观上善意且不存在过失。而目前学术界最大的争议是本人具有过错是否应作为构成表见代理的必要条件。对于这一争议主要有两种观点:(1)单一要件说,即认为只要客观上有足以使交易相对人相信行为人有代理权存在的事实，那么就可构成表见代理。至于本人是否存在过错则不作为构成表见代理的必要条件。支持这一看法的学者们认为：首先，我国设立表见代理制度的本意是保护市场交易安全和交易相对人的合法权益，若是把本人具有过错作为表见代理成立的必要条件，那么这就限制了表见代理制度在司法实践中的适用，导致表见代理制度在我国的立法本意难以实现。其次，在单一要件说中，法律赋予了本人在承担法律后果后再向行为人追偿的权利，即本人的合法权益仍可得到保障。支持单一要件说的学者们认为我国《合同法》中规定的“第三人有理由相信即可”即是支持“单一要件说”。著名学者夏少成在其《浅论表见代理制度及其立法完善》一文中也表示赞同“单一要件说”，他认为首先单一要件说减轻了交易相对人在市场交易过程中的注意义务和诉讼时的举证责任，这有利于提高市场交易效率；其次在单一要件说中，法律赋予了本人可以向行为人行使损害赔偿请求权。(2) 双重要件说，支持这一观点的学者们认为当交易相对人善意无过失和本人具有过错这两个要件皆具备时才可构成表见代理。所谓“本人具有过错”是指本人由于疏忽大意没有预见自身的行为会造成交易相对人误信行为人有代理权的表象或者虽已预见但却由于过于自信而未积极采取措施加以避免。持该观点的学者认为若是不把本人具有过错作为成立表见代理的必要条件，那么就相当于在司法审判中，当交易相对人和本人均无过错时却牺牲本人的利益来保护交易相对人的利益,这显然违反了民法中的公平原则和过错责任原则。学者恵保德在其《对我国表见代理制度完善的思考》一文中写到：首先外观主义理论是表见代理制度的理论基础和立法依据,而外观主义的精髓之一是:本人具有过错。其次按照风险控制理论,则相对人最能控制风险。再次,双重要件说是最能够顺应表见代理制度世界立法潮流的。
笔者赞同第二种观点“双重要件说”，即构成表见代理成立的要件中应包含本人具有过错。因为首先，若是在本人无过错的情况下却要本人来承担行为人无权代理的法律后果，这就明显违反了法律的预期功能，那么这显然是不恰当的。笔者认为当本人完全没有过错时，即本人根本无法预见行为人会制造出令交易相对人相信其有代理权的假象，也因此本人无法尽到通知义务或者积极采取其他防范措施。所以本人的过错行为、行为人的故意行为或者本人与行为人都存在过错行为这三种原因都有可能导致代理权表象的形成。因为当本人与行为人均无过错时是不可能出现使交易相对人相信行为人有代理权存在的表象的。所以如果表见代理的成立不以本人具有过错作为构成要件之一，这就会造成在交易过程中使得无过错的本人替故意制造有代理权假象的行为人对交易相对人承担责任，那么这显然是有失公平的。其次，从对德日立法的考察中可以发现，两国民法典中关于表见代理的规定，其代理权表象的形成均是本人存在过错。由《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款以及《日本民法典》109条、第110条、第112条规定可知德日两国民法典中虽然没有明确作出本人具有过错是构成表见代理成立的必要条件的一般规定，但从两国民法典列举规定的几种表见代理的情况来看，本人显然都是存在过错的。
1.2表见代理的种类
1.2.1没有代理权的表见代理
在这一类的表见代理中行为人其实一直都没有代理权，说它是表见代理，主要是因为本人的行为使得交易相对人误信行为人具有代理权，从而导致交易相对人与行为人进行民事行为。这种没有代理权的表见代理在实践中有以下几种情形:（1）本人通知交易相对人已授予他人代理权但实际上没有授予。（2）本人发布公告表示已授予行为人代理权但现实是没有授予。（3）本人知道行为人用本人的名义实施代理行为但没有向交易相对人作出否认的意思表示，从而误导了交易相对人相信无代理权行为人具有代理权。（4）行为人盗用单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等与交易相对人签订合同，并用单位的名义进行民事行为。当然，现实中不仅仅只有这四种情形，笔者只是列举了一些比较典型的没有代理权却构成表见代理的情形。
目 录
第一章 表见代理制度概述.................................1
1.1表见代理的概念和构成要件.................................1
1.2表见代理的种类...........................................2
1.3表见代理的效力...........................................3
第二章 我国现行的表见代理制度存在的缺陷与不足.......5
2.1表见代理制度在《民法通则》中的规定.............................5
2.2表见代理制度在《合同法》中的规定.............................5
2.3表见代理制度在司法实践中的若干问题.......................6
第三章 完善我国表见代理制度的相关措施.................8
3.1相对人对义务人的选择权问题................................8
3.2无权代理人的法律责任问题..................................9
3.3加大表见代理成立条件的司法解释力度........................9
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参考文献.......................................................13
第一章 表见代理制度概述
1.1表见代理的概念和构成要件
表见代理是指行为人虽没有代理权，但存在使交易相对人误信行为人有代理权的事实，造成交易相对人与无代理权行为人实施民事行为，则由此产生的法律后果由本人承担的代理。
学界公认的表见代理的构成要件主要有：行为人事实上没有获得本人的授权；行为人存在使得交易相对人误信其得到本人授予代理权的表象；交易相对人主观上善意且不存在过失。而目前学术界最大的争议是本人具有过错是否应作为构成表见代理的必要条件。对于这一争议主要有两种观点:(1)单一要件说,即认为只要客观上有足以使交易相对人相信行为人有代理权存在的事实，那么就可构成表见代理。至于本人是否存在过错则不作为构成表见代理的必要条件。支持这一看法的学者们认为：首先，我国设立表见代理制度的本意是保护市场交易安全和交易相对人的合法权益，若是把本人具有过错作为表见代理成立的必要条件，那么这就限制了表见代理制度在司法实践中的适用，导致表见代理制度在我国的立法本意难以实现。其次，在单一要件说中，法律赋予了本人在承担法律后果后再向行为人追偿的权利，即本人的合法权益仍可得到保障。支持单一要件说的学者们认为我国《合同法》中规定的“第三人有理由相信即可”即是支持“单一要件说”。著名学者夏少成在其《浅论表见代理制度及其立法完善》一文中也表示赞同“单一要件说”，他认为首先单一要件说减轻了交易相对人在市场交易过程中的注意义务和诉讼时的举证责任，这有利于提高市场交易效率；其次在单一要件说中，法律赋予了本人可以向行为人行使损害赔偿请求权。(2) 双重要件说，支持这一观点的学者们认为当交易相对人善意无过失和本人具有过错这两个要件皆具备时才可构成表见代理。所谓“本人具有过错”是指本人由于疏忽大意没有预见自身的行为会造成交易相对人误信行为人有代理权的表象或者虽已预见但却由于过于自信而未积极采取措施加以避免。持该观点的学者认为若是不把本人具有过错作为成立表见代理的必要条件，那么就相当于在司法审判中，当交易相对人和本人均无过错时却牺牲本人的利益来保护交易相对人的利益,这显然违反了民法中的公平原则和过错责任原则。学者恵保德在其《对我国表见代理制度完善的思考》一文中写到：首先外观主义理论是表见代理制度的理论基础和立法依据,而外观主义的精髓之一是:本人具有过错。其次按照风险控制理论,则相对人最能控制风险。再次,双重要件说是最能够顺应表见代理制度世界立法潮流的。
笔者赞同第二种观点“双重要件说”，即构成表见代理成立的要件中应包含本人具有过错。因为首先，若是在本人无过错的情况下却要本人来承担行为人无权代理的法律后果，这就明显违反了法律的预期功能，那么这显然是不恰当的。笔者认为当本人完全没有过错时，即本人根本无法预见行为人会制造出令交易相对人相信其有代理权的假象，也因此本人无法尽到通知义务或者积极采取其他防范措施。所以本人的过错行为、行为人的故意行为或者本人与行为人都存在过错行为这三种原因都有可能导致代理权表象的形成。因为当本人与行为人均无过错时是不可能出现使交易相对人相信行为人有代理权存在的表象的。所以如果表见代理的成立不以本人具有过错作为构成要件之一，这就会造成在交易过程中使得无过错的本人替故意制造有代理权假象的行为人对交易相对人承担责任，那么这显然是有失公平的。其次，从对德日立法的考察中可以发现，两国民法典中关于表见代理的规定，其代理权表象的形成均是本人存在过错。由《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款以及《日本民法典》109条、第110条、第112条规定可知德日两国民法典中虽然没有明确作出本人具有过错是构成表见代理成立的必要条件的一般规定，但从两国民法典列举规定的几种表见代理的情况来看，本人显然都是存在过错的。
1.2表见代理的种类
1.2.1没有代理权的表见代理
在这一类的表见代理中行为人其实一直都没有代理权，说它是表见代理，主要是因为本人的行为使得交易相对人误信行为人具有代理权，从而导致交易相对人与行为人进行民事行为。这种没有代理权的表见代理在实践中有以下几种情形:（1）本人通知交易相对人已授予他人代理权但实际上没有授予。（2）本人发布公告表示已授予行为人代理权但现实是没有授予。（3）本人知道行为人用本人的名义实施代理行为但没有向交易相对人作出否认的意思表示，从而误导了交易相对人相信无代理权行为人具有代理权。（4）行为人盗用单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等与交易相对人签订合同，并用单位的名义进行民事行为。当然，现实中不仅仅只有这四种情形，笔者只是列举了一些比较典型的没有代理权却构成表见代理的情形。
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